Sentencia CIVIL Nº 42/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 460/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/025779

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0025779

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 460/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1023/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Alberto

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Abogado/a / Abokatua: JAIME ARECHALDE PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: TARGO BANK S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a/ Abokatua: JORGE CAPELL NAVARRO

S E N T E N C I A Nº 42/2017

ILMAS. SRAS.

Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 1023/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de Luis Alberto apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y defendido por el Letrado Sr. JAIME ARECHALDE PEREZ, contra TARGO BANK S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de mayo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de mayo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Luis Alberto frente a la entidad mercantil Targo Bank SA, declarando la anulabilidad de la suscripción de las aportaciones financieras de 19 de enero de 2004, debiendo la parte actora restituir a la contraparte los 690 títulos adquiridos junto con los dividendos percibidos durante la vida de las aportaciones más los intereses legales de dichas cantidades desde el momento de su percepción, y, por el contrario, a la parte actora se le deberá restituir la cantidad invertida por importe de 17.250Â?, junto con los intereses legales de dicha cantidad a contar desde el momento de la suscripción del contrato.

2.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Luis Alberto frente a la entidad mercantil Targo Bank SA, absolviéndola del resto de las pretensiones instadas en la demanda y no admitidas en el punto anterior.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 460/16 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 1 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Es la parte actora la que recurre la sentencia solicitando que se estime íntegramente su demanda; la sentencia dictada en primera instancia no estima la acción de nulidad del contrato de suscripcion de obligaciones subordinadas de capital denominadas CONV. V 2013 cuya orden de compra fue de 6 de octubre 2009 y con su posterior recompra y suscripción de las BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V11-15 suscritas con fecha 3 de mayo de 2012.

Se alza esta parte ahora apelante, contra dicha sentencia alegando error en la fundamentación jurídica; los bonos convertibles son un producto complejo; el precio de la conversión de la acción no quedaba fijado en el momento de suscribirse el contrato que solo se conocía con posterioridad y una vez vencía el contrato, hecho ratificado por el testigo comercial del banco que lo admite. El resumen del folleto explicativo suscrito por esta parte necesita ser complementado con la nota de valores inscrito en el registro oficial de la CNMV de 3 de febrero de 2009, nota que el testigo desconocía de su existencia y aún así comercializó el producto; de forma tal que el banco no informa del precio lo que con discrecionalidad evidente se determinaba por la propia entidad, siendo así evidente el riesgo de la inversión no informada.

Error en la fundamentación jurídica. Contrato de comisión mercantil. Recomendación personalizada. Condición de inversor minorista faltando el test de idoneidad. La sentencia por dichos incumplimientos le permiten estimar su demanda frente a la aquisición de AFS siendo que admite que el banco tenía obligación de asesoramiento más cuando el mismo oferta dichas obligaciones; pero resulta que respecto de los bonos convertibles al contrario del contrato anterior y aunque fué el propio banco quien también ofreció el producto al actor por recomendación personalizada (lo manifiesta el propio actor y el comercial) no estima la juzgadora se aprecia un conflicto de intereses manifiesto en tanto que al banco le interesa la comercialización de estos productos para financiarse y cumplir con las exigencias de solvencia; de ello que concurra una máxima responsabilidad porque asesora y gestiona las obligaciones convertibles aplicando estas premisas tanto a la suscripción del año 2009 como a la recompra del año 2012.

No puede admitirse que el actor fuera un inversor minorista cualificado como dice la sentencia; su condición de conocimientos financieros, debe referirse al año 2009, al momento de la suscripción; cuando en mayo de 2012 admite recomprar los bonos convertibles no convalida ninguna conducta anterior y ello porque siempre ha realizado los actos por asesoramiento y recomendación del banco; a su vez, la ampliación que realiza en noviembre de 2012 no tiene ninguna vinculación con la recompra de mayo 2012, sino que la vinculación se efectúa entre la suscripción del año 2009 y la recompra de mayo 2012; siendo totalmente improcedente aunar a una conducta posterior (6 meses despues) y cuando el banco efectúa una ampliación recomendándole que la suscriba, y para luego alegar confirmación del contrato por el actor, es un acto posterior totalmente independiente. En noviembre del año 2012 lo que compra son acciones del propio banco propiamente dicho, que no se trata de una operación compleja ni trasmuta ni ratifica su actuación anterior por el hecho de obtener un saldo positivo; y en todo caso lo verificó porque el banco le recomendó esta operación para minimizar más las pérdidas de los bonos, no hay dato alguno de que el actor, con esta compra de acciones posterior pretendiera renunciar a ninguna acción ni que con ello adquiriera conocimiento de las causas de anulabilidad que le asistían a sus anteriores adquisiciones.

Por ello solicita la estimación del recurso de apelación y la declaración de nulidad de las órdenes de adquisición de los bonos convertibles, cuyos efectos vienen determinados en el artículo 1.303 del C.c . y asi suplica (sic): ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'.

Como se concreta en el suplico de la demanda, en el escrito del recurso solicita que 'declarada la nulidad de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular suscritas el 6.10.2009, y su posterior recompra, de 3.05.2012, procede la condena a la demandada a restituir al actor la cantidad del nominal suscrito, esto es, 20.000Â? más los intereses legales desde la fecha de cada suscripción y debiéndose, a su vez, minorar en la cuantía de los rendimientos producidos y ya abonados al actor junto con los que pudieran devengarse durante la tramitación del procedimiento y hasta Sentencia, más los intereses legales desde la fecha de cada ingreso en cuenta.'

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Supuesto similiar al caso que nos ocupa y que tenía por objeto la pretensión de nulidad del contrato también suscrito en el año 2009 y por el que se emite orden de compra de obligaciones por el actor, del Banco Popular identificados como BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013, ya ha sido resuelto por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia 450/2016 de 6 Oct. 2016, Rec. 505/2016 siendo que se va a proceder a su insertación dada su importancia e incidencia para la resolución del presente recurso de apelación. Asi dice:

'La realidad de la operación financiera litigiosa (orden de compra o suscripción de bonos subordinados) no se discute y además está acreditada por la copias de la orden de suscripción de los bonos y de los extractos de posición y rendimientos de valores aportados. La discusión radica en dilucidar si el demandante conocía o no las concretas características del producto que adquiría, lo que exige abordar tres puntos: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; el perfil del comprador; y la actuación de la entidad financiera en orden a ofrecer a su cliente la información adecuada para que, atendidas sus circunstancias, tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción

La STS 411/2016, de 17 de junio (LA LEY 65854/2016), dictada precisamente en relación con un recurso interpuesto por el Banco Popular contra la sentencia que anuló un contrato de suscripción de bonos subordinados por apreciar error en el consentimiento, estudia detenidamente las características de este producto financiero y el singular deber de información que su comercialización impone al emisor.

Así, frente a la alegación de los bonos convertibles o canjeables son instrumentos financieros que no tienen carácter complejo, la Sala señala:

' 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015)aprobado por elReal Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16122/2015)), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario , son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión. '

Respecto a los deberes de información y su relación con la formación de la voluntad del cliente, la misma sentencia destaca:

'Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (LA LEY 3315/2014), y769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC (LA LEY 1/1889)dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil (LA LEY 1/1889)). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (LA LEY 3315/2014), y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. '

Más concretamente, al profundizar en el contenido y alcance de ese deber de información, la repetida sentencia pone el acento en la obligación de explicar no solo las características, sino en especial los riesgos inherentes al producto:

'La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE (LA LEY 4706/1993 ), de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008)- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.-En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino queel error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE (LA LEY 4706/1993 ), de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008). No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición .'

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio (LA LEY 1734/1984), para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado porReal Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión, con el contenido y requisitos a los que luego se hará mención.

TERCERO.-De lo razonado, analicemos lass conductas y ciruntancias que en este caso acontence. En el año 2009 se realiza la suscripción de las obligaciones convertibles en acciones del Banco Popular con vencimiento al año 2013; como dice, no ya el actor sino el propio Banco en la página 3 de su contestación a la demanda, cuando va narrando los hechos que acontecieron, es el Banco quien decide prolongar el producto ante la brusca caída de la acción del Banco Popular informándolo a los clientes y el Sr. Luis Alberto ante la situación de pérdidas que se le presenta por el Banco, acepta el canje de la nueva emisión para seguir como le dice el Banco poder continuar cobrando el rendimiento que se diera a partir de mayo 2012 y esperar a que la acción del Banco se recupere; evidentemente es una conducta que parte del propio Banco siendo que antes del vencimiento de la suscripción (año 2013) ya expone al cliente la situación de pérdida, por lo que le ofrece una solución para reducir o minimizar las pérdidas, lo cual trae no la consecuencia de que dicho canje confirme o ratifique la suscripción del año 2009 sino que se crea un panorama al cliente que le lleva a que necesariamente suscriba este nuevo canje si no quiere perder su inversión.

Pero en todo caso y como se ha razonado en el fundamento anterior, lo que se debe analizar es qué información se dió, no al realizar el canje, sino al momento de la suscripción, esto es en el año 2009; y a ello el Banco apelado dice que el cliente fue debidamente informado de todos los pros y contras de la contratación que iba a efectuar, información que le fué suministrada por el personal del banco, que le proporcionó cuantas explicaciones e información precisó; y, además, igualmente añade que por la documentación facilitada, según se refiere expresamente en el contrato de suscripción de los bonos -donde se reconoce haber recibido el tríptico informativo- y en el documento aparte - en el que dice haber recibido las condiciones generales del servicio de inversión que presta la demandada y la información sobre los instrumentos financieros ofrecidos por el Grupo Banco Popular-, documentos que firmó el ACTOR ha venido a tener un conocimiento exacto de lo contratado; añadiendo el Banco que se le practicó el tet de conveniencia al actor. Hechos que tampoco niega el apelante, lo que niega es que en dicho acto de firma del contrato y de entrega de la abundante documentación, viniera precedido de la suficiente información detallada de los posibles riesgos de la operación al momento del canje.

En este extremo y respecto de esta alegación, esta Sala, Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia viene reiteradamente alegando, respecto de estos documentos referidos en los que se insertan cláusulas predispuestas, con las que se pretende exonerar de responsabilidad al predisponente, mediante la afirmación de que el adherente ha comprendido el contenido del contrato y sus riesgos y se ha asesorado por su cuenta, o incluso que la iniciativa de la contratación ha partido de él pese a la inadecuación del producto, decimos, que es reiterada la jurisprudencia que viene insistiendo en la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (cfr. STS 435/2016, de 29 de junio (LA LEY 79274/2016)).

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo, e incluso se pretende exonerar a la entidad bancaria de haber ofrecido al cliente un producto inadecuado para su perfil ( SS 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, 651/2015, de 20 de noviembre, 741/2015, de 17 de diciembre, 12/2016, de 1 de febrero, 19/2016, de 3 de febrero, 26/2016, de 4 de febrero y 331/2016, de 19 de mayo).

De tal forma que en este supuesto concreto sometido a la resolución del Tribunal y a pesar que por el testigo del banco se dice que se le realizó una información previa detallada; que el actor acudió varias veces a la sucursal; y que tuvo un desarrollo concreto de la documentación; es lo cierto que para el Tribunal se observa analizando la documentación que aporta el propio Banco, que aunque se efectuó una entrega al cliente de copia de contrato que celebraban, ello se realizó en el mismo acto (escasos minutos) que cuando se le verifica el test de conveniencia, que cuando se le entrega la documentación referida en general a este producto (documentos 11, 12 y 13 de la contestación); lo cual no es suficiente, insistimos, sino va acompañado de una información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquiría, asi como de las explicaciones y simulaciones necesarias para asegurarse de la correcta comprensión de las consecuencias de la operación en el tiempo. Y este información adicional o complementearia no es aportada ni se observa siquiera referencia alguna por parte del Banco.

Y por ello podemos advertir que si bien se aporta copia de la orden de suscripción de preferentes del año 2009, la detenida lectura del documento evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

Ante esta situación, y como en otros supuestos similares hemos dicho, al margen del formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr. sobre normativa internacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de dificil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo; y todo ello valorado en conjunto determina que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para hacerse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

En conclusion, en modo alguno podemos a la vista del desarrollo que la Sala realiza de los hechos que acontecieron, afirmar que el banco dió la información suficiente para que el actor suscribiera el contrato con un consentimiento válido; muy al contrario, concluímos que el apelante suscribió en el año 2009 unas obligaciones convertibles en acciones del Banco Popular en la creencia errónea de que era un producto con rentabilidad sin riesgo y que ninguna confirmación ni ratificación se puede entender por el hecho de que en mayo del año 2012 y ante la propia situación que expone el Banco Popular de las graves pérdidas que sufre realice una nueva recompra de las obligaciones; porque en realidad lo que venía a pretender es minimizar su pérdida y que en todo caso de no haber realizado tal canje es más que manifiesto porque asimismo lo admite el comercial, que en todo caso la suscripción del año 2009 se hubiera canjeado en el 2013 con claro resultado de situaciones de pérdidas.

Por último añadir que como igualmente ocurre en muchos supuestos de contratación sucesiva de productos complejos en los que se viene realizando contrataciones continuadas, no puede obviarse que en estos supuestos concurre una clara vinculación causal, de tal forma que la nulidad del primero debe extenderse a éstos, pues desaparecida la causa del primer contrato por mor de la nulidad decretada desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa de los posteriores.

CUARTO.-Desde tales consideraciones hemos de concluir que si la juzgadora cuando motiva y razona en el fundamento cuarto último párrafo que el actor en todo caso ha confirmado el contrato (el del año 2009) por el canje que realiza en el año 2012 (sin precisar a qué inversión se refiere, si la del mes de mayo o de noviembre) es más que evidente que se equivoca, pues lo cierto es que aún cuando en ese momento conoce de la situación de pérdidas tal y como hemos dicho se ve avocado al canje para reducir las mismas; y si lo que pretende la juez es decir que ratifica el inicial contrato viciado de nulidad por el hecho de acudir en noviembre del 2012 a la ampliación de capital del propio Banco suscribiendo nuevas obligaciones que necesariamente las debe convertir en acciones para proceder a dicha ampliación, nuevamente debemos responder que no compartimos tal afirmación, porque entendemos que esta conducta es independiente y autónoma de la primera, pues se verifica con una nueva inversión propia y además como igualmente admite el Banco ratificando así las manifestaciones del apelante, de que lo efectuó porque el propio Banco se lo informa y como solución para que las pérdidas que en todo caso tenga con la primera operación fueran menores; es decir, nuevamente es el Banco el que lleva al actor a presentarle una situación de un panorama favorable a sus intereses que difícilmente va a poder rechazar en tanto que continúa en la confianza depositada en el Banco. No se puede por último olvidar que cuando el banco interesa la ampliación de su capital mediante emisión de nuevas acciones, no está ofertando el mismo producto anterior puesto que esta suscripción no está sujeta a un plazo sino que como el apelante dice, una vez suscrita la ampliación de las acciones inmediatamente se puede vender, como así lo realizó el apelante obteniendo una rentabilidad inmediata, no estamos en este caso ante un producto semejante al que ahora se interesa la nulidad.

En definitiva y como en muchas otras sentencias dictadas por la Sala en materias objeto del recurso, el hecho de que efectuara actos posteriores al contrato del año 2009 y cuando conoce de la situación de pérdidas no pueden convalidar aquel por cuanto la situación creada se da antes del vencimiento del contrato, puesto que el Banco ajusta nuevas situaciones sin haber cesado el error sino que solo cuando se ha dado la situación realmente perjudicial al vencimiento es cuando se interesa la nulidad.

En tal línea argumentativa es evidente que cuando la parte apelante desarrolla la conducta descrita no confirma ningún error anterior puesto que además de venir viciada 'ab initio' por la falta de toda información diligente y veraz sobre el producto ofertado, no es sino cuando observa los resultados del producto ofertado, siendo inducido de nuevo a su compensación por reestructuraciones posteriores, ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 9/02/09 ) ello no lleva a confirmación de acto alguno puesto que para que esta doctrina sea aplicable 'ha de tratarse de acto declaración con significación concluyente e indubitada, no ambigua ni inconcreta, que revelan una manifiesta intención del autor dirigida a crear, modificar o extinguir algún derecho.'

Y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 12/01/2015 : 'La confirmación del contrato anulable es la voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con concoimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purifificándose el negocio anulable de los vicios que adoleciera desde el momento de su celebración.' Circunstancia que por lo razonado decimos no se ha dado.

QUINTO.-Estimando la nulidad interesada del contrato objeto de la apelación, los efectos que esta declaración de nulidad conlleva, es a la recíproca restitución entre las partes de las cosas recibidas (y en igual consideración que lo declarado en la sentencia recurrida respecto de la suscripción de obligaciones preferentes de Fagor); y por tanto el Banco devolverá el nominal invertido y la parte apelante las cantidades que hubiera obtenido durante la vigencia de la suscripción y todo ello con los intereses íntegros que hayan producido dichas cantidades.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta apelacion no se efectúa exprea imposición y con imposición de las de la instancia al demandado al ser estimada la demanda en su totalidad.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Con Estimación del recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao en Procedimiento Ordinario nº 1023/14,procede la revocaciónde dicha sentencia decretando la nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular suscritas el 6.10.2009, su posterior recompra, de 3.05.2012 y se condena a la demandada a devolver el nominal de 20.000 euros asi como al actor las cantidades que hubiera obtenido, con los intereses íntegros en ambos casos; en cuanto a las costas estese al fundamento sexto.

Devuélvase a Luis Alberto el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0460 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.