Sentencia CIVIL Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 828/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20130000369
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 828/2017
Asunto: 500856/2017
Autos de: Concursal - Sección 6ª (Calificación) 469/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Apelado: Remigio
Procurador: FERNANDO BENITEZ LOPEZ
Abogado: MIGUEL LEO ATIENZA
S E N T E N C I A nº: 42 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil nº 1 Cádiz
Procedimiento Concursal. Calificación. Nº 469.06/13
Rollo de Apelación núm 828
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 29 de Enero del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Calificación del
Concurso, en el que figura como parte apelante el Ministerio Fiscal, y parte apelada D. Remigio , representado

por el Procurador Sr. Fernando Benítez López, asistido por el Abogado Sr. Miguel Leo Atienza; actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo calificar y califico el concurso de 'Sepia Sur S.L.' como fortuito. Debo absolver y absuelvo a D. Remigio respecto de las pretensiones de condena ejercitadas frente a él. Todo ello sin expresa condena en costas de ninguna de las partes.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el Ministerio Fiscal la resolución de instancia en solicitud de que se califique el concurso como culpable. La LC, establece en el art 164 que '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.'. Establecido lo anterior, la propia ley para facilitar la valoración de la prueba y en su caso la calificación establece que '2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'. Tras estos supuestos de presunción iuris et de iure, el art 165 establece una serie de supuestos de presunción iuris tantum, y así indica que '1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.', añadiendo también que el 'concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación...'. En el presente supuesto si bien se comparte el criterio del juzgador de instancia en cuanto que la falta de aportación de algunos de los libros requeridos por la Administración Concursal, el libro de Actas y libro de Socios, no reviste la trascendencia precisa para fundar la calificación del concurso como culpable, y que los que sí tienen trascendencia, como los libros de Inventarios y Balances de 2012, ni Diario de 2013, a la hora de analizar la situación patrimonial de la sociedad, no obstante el propio administrador concursal contaba con las declaraciones tributarias, el resto de libros contables y con las cuentas anuales, por lo que la relevancia de la ausencia de aportación de los libros comentados no es determinante. No obstante, sí existen una serie de circunstancias especiales a la hora de calificar el concurso. De una parte, la falta de presentación de la solicitud de concurso en plazo (en este caso, nunca se presentó, tratándose de un concurso necesario a instancias de un acreedor). La situación de insolvencia de la empresa se puso de manifiesto en 2012, ejercicio en que el fondo de maniobra y el valor del patrimonio neto son negativos, sin que desde esa fecha hasta al el 2-12-2013 en que se declara el concurso necesario exista una actuación del deudor tendente a conseguir acuerdos con los acreedores o actuación en aras a presentar la solicitud del mismo. Pero a mayor abundamiento, desde que se produce la situación de insolvencia, en lugar de proceder al pago ordenado y cabal de las deudas, incluso fuera del concurso, lo que realiza el mismo es una venta de mercancías y artículos de la empresa a precios por debajo del propio coste, lo que indudablemente incrementa la deuda y priva de bienes al concurso, y tras todo ello, y ya en el segundo semestre del año 29013, procede al cierre absoluto del negocio, abandonando el mismo y sus instalaciones, y prescindiendo de cualquier actuación en relación al mismo, lo que lleva a presumir la existencia de dolo o culpa grave, respecto del origen, o al menos la agravación, de la insolvencia, pues nada se ha acreditado que contradiga lo anterior, por todo lo cual y estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada es procedente declarar el concurso como culpable, señalando a D. Remigio como afectado por la calificación, en su calidad de administrador de la sociedad, imponiendo al mismo la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar a cualquier persona por un período de 2 años, así como la pérdida de cualquier derecho que ostentara frente a la concursada, y la condena a responder personalmente del importe de los créditos impagados, todo ello con imposición al mismo de las costas de la instancia, sin hacer expresa imposición de las ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la misma y en su consecuencia debemos calificar y calificamos el concurso de 'Sepia Sur S.L.' como culpable, señalando a D. Remigio como afectado por la calificación, en su calidad de administrador de la sociedad, imponiendo al mismo la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar a cualquier persona por un período de 2 años, así como la pérdida de cualquier derecho que ostentara frente a la concursada, y la condena a responder personalmente del importe de los créditos impagados, todo ello con imposición al mismo de las costas de la instancia, sin hacer expresa imposición de las ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.