Sentencia CIVIL Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 480/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00042/2018
Rollo Núm. .................. 480/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..5 de Illescas.-
J. Ordinario Núm..........695/2016.-
SENTENCIA NÚM. 42
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 480 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el Juicio Ordinario Núm. 695/2016, en el que
han actuado, como apelantes Cosme y Soledad , representados por el Procurador de los Tribunales Sr.
Gómez Aguado y defendidos por el Letrado Sr. Otero Martín; y como apelado, BANCO SANTANDER S.A.,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez-Calcerrada Guillén y defendido por el Letrado
Sr. Redondo Briones.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 27 de febrero de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimar la demanda interpuesta por Banco de Santander S.A., contra D. Cosme y Dª Soledad y, en consecuencia, condenar a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 105.745,53, con el interés legal desde la interposición de la demanda y con imposición de costas a los demandados'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Cosme y Soledad , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución tras la correspondiente vista. - SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que estimó íntegramente una demanda de reclamación de cantidad de una entidad bancaria frente a un particular por las cantidades todavía pendientes de pago tras recibir en pago parcial del saldo de un préstamo hipotecario las fincas hipotecadas. Los demandados obtuvieron del Banco Santander un préstamo hipotecario por importe de 395.000 € hipotecando dos viviendas, una en Alcalá de Henares que respondía de un principal de 212.000 € más otras sumas por intereses gastos y costas y otra en Yuncos que respondía de un principal de 183.000 más otras sumas por intereses gastos y costas. Ante el impago de las cuotas, se siguió procedimiento hipotecario en el que se liquidó una deuda total de 419.339 €, en el cual, para evitar la subasta, se otorgó escritura de dación en pago parcial adjudicándose ambas viviendas Banco Santander por un valor de 313.593, reclamando en este procedimiento la suma restante hasta los 419.339, es decir, 105.745 € en que la demanda ha resultado estimada.

Se alega por la demandante infracción del art 7 del Código Civil relativo a la doctrina del abuso del derecho y el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y error en la valoración de la prueba al no haberse admitido la documental consistente en requerir a la actora la escritura de venta de la vivienda de Alcalá de Henares a un tercero con posterioridad a la dación en pago obteniendo unas plusvalías que oculta en la demanda. Dicha prueba se ha practicado en esta alzada con el resultado que más adelantes se analizará.

Respecto al ejercicio antisocial del derecho, señala la STS de 3 de abril de 2014 la doctrina conforme a la cual para que haya abuso de derecho deben concurrir cuatro elementos: i) la existencia de un derecho objetivo y externamente legal; ii) anomalía o exceso en el ejercicio del derecho; iii) producción de un daño; y iv) relación de causalidad entre el ejercicio anómalo y la producción del daño ( sentencias 19 de diciembre de 2008 , 24 de mayo de 2007 , 28 de enero de 2005 , 2 de julio de 2002 , 21 de diciembre de 2000 ).

Añade que 'Tras la reforma del Título preliminar del Código Civil de 1974, en la actualidad, el abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC : 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Esta norma tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la Sentencia de 14 de febrero de 1944 , y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: 'incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad'.

De este modo, como hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio ) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' ( Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de 18 de mayo).

La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho, prácticamente no han cambiado desde aquella Sentencia de 14 de febrero de 1944 . Así, recientemente y con cita de otras anteriores, en la Sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , recordamos que 'para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) ( Sentencias 455/2001, de 16 de mayo , y 722/2010, de 10 de noviembre ), ya que, en otro caso, rige la regla 'qui iure suo utitur neminem laedit ' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.

Cuando el daño deriva del ejercicio de un derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma abusiva su derecho y evitar así el perjuicio. Lo cual no deja de ser una manera de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 CC : 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo'.

En el caso presente, la Sala no aprecia abuso alguno del derecho en la actuación de la entidad acreedora, que se adjudicó en pago claramente parcial de una deuda unos determinados inmuebles y se limita a reclamar ahora la diferencia. Así, tiene el derecho en primer lugar a intentar cobrar la diferencia entre el valor por el que recibió en pago los bienes y el valor de la deuda total, no pudiendo olvidar que la entidad entregó a los prestatarios una suma de 395.000 € que estos han recibido, y que tras el impago de determinadas cuotas se transformó en una deuda total de 449.339 € que tiene perfecto derecho a cobrar o a intentar cobrar. Para ello se ha adjudicado las viviendas que le sirvieron de garantía en la operación de préstamo en un valor inferior al de la deuda, porque las viviendas se han depreciado en ese tiempo y la deuda ha aumentado en el mismo por los intereses. Existe por tanto un derecho objetivo a cobrar lo que se le debe, no existe intención alguna de dañar ni ejercicio del derecho contrario a los fines económicos o sociales del mismo, sino mera aplicación del art 1911 del CC que establece la responsabilidad patrimonial universal.



SEGUNDO: Viene manteniendo el recurrente que existe abuso del derecho por haber vendido la entidad bancaria demandante una de las viviendas después de recibirla en pago. Evidentemente la entidad se adjudica las viviendas para venderlas o para negociar con ellas intentando recuperar el capital prestado al deudor, sin que ello tenga nada de abusivo. Solo podríamos hablar, sin embargo, y ello con las debidas reservas, de enriquecimiento injusto o sin causa si después de adjudicada la vivienda en pago parcial por un determinado precio, la venta se produjera posteriormente por otro superior y pese a ello pretendiera cobrar todavía del cedente la totalidad de la deuda pendiente sin descontar la plusvalía obtenida.

Señala la STS de 23 de julio de 2010 que 'el enriquecimiento injusto, que aparece en dos textos del Digesto, está recogido en las Partidas (VII, 34,17) con el concepto que se mantiene hoy: ninguno non deve eriqueszer tortizeramente con daño de otro y que ha sido desarrollado por reiterada jurisprudencia, que lo proclama como un principio general del Derecho ( sentencia de 8 de mayo de 2006 ) y que constituye una fuente de obligaciones, la de reparar el perjuicio ocasionado: el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció ( sentencias de 27 de septiembre 2004 , 27 de octubre de 2005 , 18 de noviembre de 2005 ).

Los presupuestos del enriquecimiento injusto , como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 , 18 de noviembre de 2005 ) son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 que cita numerosas anteriores)'. En términos muy parecidos se pronuncia nuevamente la STS de 21 de septiembre de 2010 , debiéndose añadir que según la de 11 de noviembre de 2010 'la invocación de la doctrina del enriquecimiento injusto es inviable cuando el desplazamiento patrimonial se halla determinado o viene justificado por una norma o por un negocio jurídico válido y eficaz. ( SSTS 29-02-2008 , 17 de julio de 2009 ).

Es amplísima la Jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca del enriquecimiento injusto o sin causa, excluyendo la aplicación de tal doctrina cuando el empobrecimiento y correlativo enriquecimiento, tenga su causa en un contrato válidamente celebrado ( STS de 31 de marzo de 2.005 con cita de otras muchas), o cuando el acreedor queda autorizado a percibir la deuda porque existe una disposición legal en ese sentido ( STS de 31 de diciembre de 2.003 y las que cita). En definitiva, la ley y el contrato son justa causa que excluye el enriquecimiento injusto. No cabe en este supuesto hablar de la doctrina del enriquecimiento sin causa, pues no basta para ello que exista un aumento del patrimonio por parte del demandado y un empobrecimiento del actor, sino que es necesaria la inexistencia de justa causa ( SSTS de 7 y 15 de junio y 27 de septiembre de 2004 ), inexistencia que no concurre 'cuando la pérdida patrimonial que un sujeto hubiera sufrido se haya producido como consecuencia de un contrato válido, no puede ser invocada la existencia de un enriquecimiento injusto para la otra parte pues lejos de haberse obtenido una atribución sin justa causa, es evidente que la misma se operó en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas entre las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo' ( Ss. de 14 abril 1980 , 19 diciembre 1996 y 12 julio 2002 , entre otras).

Por otra parte, en cuanto a la acción correspondiente, la STS de 7 de diciembre de 2011 analiza el requisito de la subsidiariedad de la misma y la Jurisprudencia en ocasiones contradictoria al respecto, concluyendo que la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. Así lo hace la sentencia de 22 de febrero de 2007 , según la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 .

En este caso se ha practicado prueba en segunda instancia que ha puesto de manifiesto que la vivienda de Alcalá de Henares, una de las dos hipotecadas y que se adjudicó en pago parcial de la deuda la entidad acreedora por un valor de 153.317 € se vendió mediante escritura pública de 30 de enero de 2013 por la suma de 40.000 € precio total libre de cargas, es decir, sin que la compradora adeude nada más en concepto de la hipoteca que gravaba la finca, con lo que la acreedora no ha obtenido plusvalía alguna con la venta, sino claramente una minusvalía pues la recibió en pago parcial de una deuda de 419.339 €, con un valor junto con la vivienda de Yuncos de 313.593, de los que correspondía a esta 153.317 € , de los que solo ha podido recuperar 40.000.

Procede en consecuencia la desestimación de la demanda y por tanto del recurso.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cosme y Soledad , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 27 de febrero de 2017 , en el Juicio Ordinario Núm. 695/2016, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -