Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 594/2017 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00042/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13013 41 1 2016 0000857
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000594 /2017-J.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 .
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000934 /2016.
Recurrentes : Maximino , Zaida . Procuradores: ISABEL RUBIO LOPEZ y RAFAEL ALBA LOPEZ.
Abogados: JESÚS MAYORDOMO NICOLAS y JUAN ANTONIO LOPEZ BORRERO.
Recurrido : 'ILTMO. SR. FISCAL'.
SENTENCIA CIVIL nº.: 42/2.019.
Iltmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. CARMEN PILAR CXATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a once de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 934/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 594 2017, en los
que aparece como parte apelante, Maximino , Zaida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
ISABEL RUBIO LOPEZ, RAFAEL ALBA LOPEZ, asistido por el Abogado D. JESÚS MAYORDOMO NICOLAS,
JUAN ANTONIO LOPEZ BORRERO, y como parte apelada, 'ILTMO. SR. FISCAL', siendo la Magistrada
Ponente la Iltma. Dª. CARMEN PILAR CXATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2.017, en el procedimiento DE Divorcio Contencioso 934/2.016 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Zaida frente a Maximino , y, en consecuencia, decretar la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y adoptando las siguientes medidas que deben regular las consecuencias del divorcio: - La GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores de edad, Cirilo y Noelia , se atribuye a la madre, Zaida , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS, el padre, Maximino , podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, así como dos días intersemanales, que a falta de acuerdo, se fijan en martes y jueves, desde las 17:00 horas a las 20:00 horas, respetando las actividades extraescolares de los menores. En caso de festividad o día no lectivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, se unirá al mismo siendo disfrutado por el progenitor que le corresponda en cada momento. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio familiar.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, conforme al calendario escolar, se dividirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

De igual forma, los menores podrán pasar con cada uno de los progenitores los respectivos días de cumpleaños de éstos (los padres) así como el día del padre o de la madre, con independencia del día en que cayeren o con qué progenitor les correspondiera estar.

Los cumpleaños de cualquiera de los hijos, lo pasaran ambos hermanos juntos, correspondiendo al progenitor con el que no se encuentren ese día, disfrutar de su compañía desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas. En todos estos casos, para el supuesto de desavenencia en la elección de los periodos vacacionales, corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre los impares.

-El uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares se atribuye a los menores y a la madre en cuya compañía quedan.

- Maximino abonará, en concepto de ALIMENTOS a favor de cada uno de sus hijos menores la cantidad de 150 euros mensuales (en total 300 euros) a paga dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre y siendo actualizable, con fecha de 1 de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores conforme al régimen previsto en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

-No procede acordar pensión compensatoria a favor de la esposa.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad', que ha sido recurrido por la parte Maximino y Zaida .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para el acto de la votación y fallo el DIA CUATRO DE FEBRERO DE 2.019 .

Fundamentos

PRIMERO .- Ante la sentencia dictada en la primera instancia, por la representación de DÑA. Zaida se interpone recurso de apelación, impugnando el establecimiento del régimen de visitas, la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos, y, la denegación de la pensión compensatoria, aspectos estos en los que se solicita la revocación de la sentencia dictada.

Por la representación de D. Maximino , se impugnó a su vez, la sentencia dictada, respecto de la guarda y custodia de los menores, y derivado de dicho pronunciamiento, el régimen de visitas y la pensión de alimentos.



SEGUNDO .- En orden a su importancia, conviene en primer lugar abordar la cuestión sobre la guarda y custodia de los hijos menores, respecto de los cuales, el padre solicita de esta sala se establezca la guarda y custodia compartida.

El criterio preferente que ha de ser tenido en cuenta a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de unos menores, sigue siendo el interés superior de los hijos menores de edad, procurándose la implantación de la guarda y custodia compartida cuando resulte beneficiosa para ellos, de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental ni hay que primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra, pues es el interés del menor el criterio preferente. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre 2011 indica que: '...la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores.

Es doctrina reiterada del TS, en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ).

Desde dicha perspectiva, en la sentencia dictada, afirma la Juzgadora que, en este caso, existen circunstancias positivas, como lo son, que ambos progenitores tienen la capacidad suficiente para ello, capacidad que por lo tanto engloba la plena aptitud de los padres para hacerse cargo de sus hijos, lo cual han venido demostrando durante la situación de convivencia conyugal, y, con la circunstancia positiva que representa la cercanía de sus domicilios. Mas, al hilo de la jurisprudencia anteriormente citada, esta Sala ha de examinar si, de los factores negativos que expone la juzgadora, ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores y con ello o derivado de ello, la conveniencia de que se establezca o no el sistema de guarda y custodia compartida, factores negativos que se derivan de la situación vivida o experimentada por uno de los hijos, Cirilo , ampliamente expuesta por la Juzgadora y producto de la prueba obrante de la que ciertamente se concluye que es la madre la que en la actualidad otorga una mayor seguridad y estabilidad a los menores. Es igualmente indudable las malas relaciones existentes entre los progenitores, situación que como bien afirma la Juzgadora no es un impedimento insalvable para que ambos tengan la guarda y custodia compartida, mas, siempre y cuando estas malas relaciones no empañen los intereses de los menores, los cuales sin duda vienen a exigir que entre los progenitores exista dialogo, colaboración y un planteamiento 'común' sobre el cuidado y educación de sus hijos, y es aquí, donde las pésimas relaciones existentes entre los progenitores, impiden este diálogo y colaboración, como cauce para salvar las disparidades que puedan surgir en la educación de los hijos, que si ya de por sí es una cuestión de gran dificultad n aun con convivencia conyugal, se acrecienta cuando dicha convivencia no existe y los progenitores tienen malas relaciones. También es un hecho acreditado que los menores siempre han vivido con la madre y que en la exploración llevada a cabo, han mostrado su deseo de continuar viviendo con ella, la cual, por otro lado, nunca ha impedido la comunicación de los menores con su padre.

Esta sala estima que la Juzgadora, con una motivación ciertamente razonada, extensa y valorando todas y cada una de las circunstancias concurrentes, ha optado por otorgar la guarda y custodia a la madre, como sistema que mas protege a los intereses de los menores, decisión que es compartida por este Tribunal, que ha de desestimar por ello, este motivo del recurso interpuesto por el padre vía impugnación de la sentencia.



TERCERO .- REGIMEN DE VISITAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO .

Sobre este extremo, la madre interpone recurso de apelación, solicitando como petición principal que no se fije ningún día entresemana de visita, o subsidiariamente se amplíe en un día más, los miércoles, la semana que el padre no disfrute de los menores en el fin de semana. En el Auto de medidas provisionales de fecha 30 de marzo del año 2017, ya se vino a establecer, además de los fines de semana alternos, un día entresemana sin pernocta desde las 17 horas hasta las 21 horas, lo cual es ampliado en la sentencia ahora recurrida, en un día más si bien desde las 17 horas a las 20 horas. Sobre esta decisión, la primera puntualización que se ha de hacer a la apelante principal, es que a los Juzgadores, no le es de aplicación la teoría de los actos propios, y que adoptan sus decisiones según la clase de procedimiento, peticiones de las partes y pruebas obrantes, sin olvidar, que el Auto dictado en el seno de unas medidas provisionales, como su nombre indica ostentan dicho carácter 'provisional' de ahí que quedan sin efecto cuando son sustituidas por las que se establezcan definitivamente en sentencia, no existiendo por ello, vinculación obligatoria alguna para el Juzgador entre una y otra resolución, pudiendo adoptar las medidas 'definitivas' que en este concreto caso, se ajusten a los intereses de los menores.

Dicho lo anterior, se comparte plenamente, que se trate de fortalecer los lazos que tienen que existir entre padre e hijos y que una vez que el padre no va a ostentar su guarda y custodia, este fortalecimiento ha de pasar por ampliar un día más el régimen de visitas, y máxime cuando no existe impedimento alguno para los hijos, los cuales en la exploración que les fue realizada, afirmaron ver a su padre a diario, lo cual nunca ha sido impedido por la madre, por lo que no se alcanza a comprender ni entender que quiera limitar un derecho que tienen sus hijos.

En cuanto a las entregas y recogidas de los menores ya se establece en sentencia que se realizaran en el domicilio familiar, por lo que ninguna observación más ha de realizar esta Sala.

Se mantiene por tanto en su integridad el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, con el cual de forma subsidiaria ha mostrado su conformidad el padre si fuera desestimada como lo ha sido el establecimiento de la guarda y custodia compartida, con desestimación de este motivo.



CUARTO.- CUANTIA DE LA PENSION DE ALIMENTOS DE LOS HIJOS.

'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 93 (07/11/19 90), y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 146 (08/06/1981).

No podemos olvidar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Es por ello que en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados.

Ambos progenitores vienen a recurrir la cuantía establecida en la sentencia de instancia, y así la recurrente DÑA. Zaida , solicita con carácter principal se fije una cuantía de 250 euros para cada hijo, o de forma subsidiaria, la cantidad de 200 euros que fue establecida en el Auto de medidas Provisionales, y por otro lado, el recurrente D. Maximino , solicita para el caso de mantenerse la obligación de prestar alimentos, obligación que se mantiene dado que ha sido desestimada su petición de guarda y custodia compartida, sea fijada una cuantía de 100 euros para cada uno de ellos.

Según se afirma en el Auto de medidas Provisionales, en lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, con el carácter de provisionalidad de dichas medidas, se vino a partir por la Juzgadora de lo manifestado por el padre sobre sus ingresos económicos, es decir de 1.200 euros, y, en este procedimiento con mas amplitud de prueba, lo único que ha quedado acreditado y así se expone en la sentencia dictada, es que el padre ha visto rescindidos algunos contratos de limpieza, si bien igualmente se afirma que 'no se ha podido acreditar documentalmente en que cuantía' o lo que resulta mas determinante, si los ingresos económicos del padre, los cuales documentalmente no han quedado probados, no son proporcionales a dichos ingresos y a las necesidades de sus hijos, o en todo caso si dichas rescisiones contractuales, le suponen un empobrecimiento tal en su total economía como para fundamentar una rebaja de 50 euros en cada pensión, respecto de la establecida en el Auto referenciado, siendo por ello, que se ha de acoger la petición subsidiaria del recurso interpuesto por la madre, fijándose por esta resolución una pensión alimenticia para cada hijo de 200 euros mensuales, lo que conlleva por los mismos razonamientos desestimar la petición del padre, de establecer 100 euros mensuales, cantidad esta, que se encuentra por debajo del mínimo vital.



QUINTO.- PENSION COMPENSATORIA.

Siguiendo criterios jurisprudenciales sobre la materia, este Tribunal en múltiples resoluciones ha establecido que el fundamento de la prestación compensatoria es el de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado por la nulidad, separación o divorcio, frente a la que mantenía constante la relación matrimonial, siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende no es la igualación de los recursos económicos entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino paliar los efectos de la misma, tratando de reequilibrar la situación alterada por la ruptura. La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma - y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Dicho lo anterior, la Juzgadora de instancia, deniega la pensión compensatoria, en base a que la esposa en la actualidad tiene medios de vida, y con ello, ingresos económicos que provienen del reparto de los contratos de limpieza de los locales, con lo que es evidente que no existe el desequilibrio que exige la pensión compensatoria, el cual es un concepto no asimilable a la igualdad de economías.

El motivo ha de ser desestimado.



SEXTO .- Dada la naturaleza de este procedimiento, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Zaida y desestimando el interpuesto por la representación de D. Maximino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número UNO de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso 934/2.016, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el solo y exclusivo sentido de establecer una pensión de alimentos para cada uno de los hijos del matrimonio, en la cantidad de 200 euros mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.