Sentencia Civil Nº 420/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 234/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00420/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 234/10

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 246/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.420

En Pontevedra a veintinueve de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 246/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 234/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: NAVUXIL, representado por el procurador D. LUIS VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. PABLO RODRÍGUEZ NIETO, y como parte apelante-demandado: CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE SL, representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. GABRIELA LAGOS; ADMINISTRACION CONCURSAL, no personada en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 28 octubre 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo parcialmente la demanda incidental deducida por la representación de NAVUXIL SL y en consecuencia se declara resuelto el contrato de ejecución de obra de 10 de abril de 2008. Y estimo parcialmente la demanda reconvencional deducida por la representación de la concursada Construcciones y Decoraciones Aballe SL, y en consecuencia condeno a la mercantil Navuxil SL a que abone a Construcciones y decoraciones Aballe SL al suma de 68.004,26 euros correspondientes a las certificaciones 9 y 10 de los trabajos ejecutados, cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Navuxil se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa de la acción resolutoria del contrato de ejecución de obra concertado el día 10 de abril de 2008 por la entidad NAVUXIL, S.L. como dueña de la obra y por la entidad CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE, S.L., como constructora. Declarado el concurso de acreedores de ésta última por virtud de auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, NAVIXUL presentó demanda de la que conviene transcribir la forma en que se expresó la súplica:

"Que teniendo por presentado este escrito con sus documentos adjuntos se digne admitirlo y se tenga por formulada demanda de Incidente Concursal contra "Construcciones y Decoraciones Aballe, SL" asistida de sus administradores concursales y, en su virtud, previos los trámites legalmente establecidos, solicitamos se dicte Sentencia mediante la cual:

1.- Se acuerde la Resolución del Contrato de fecha 10-4-08 suscrito entre mi representada y "Construcciones y Decoraciones aballe SL" por los motivos expuestos en esta demanda.

2.- Como consecuencia de dicha resolución se declaren procedentes las retenciones y descuentos efectuados por mi representada y que se recogen en esta demanda así como en el requerimiento notarial acompañado como documento número 13 de esta demanda a tenor de lo pactado en el contrato y de los motivos expuestos y como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados a mi representada, declarándose correcta la liquidación efectuada por mi representada en el requerimiento notarial doc. nº 13 de la demanda, poniéndose a disposición de la demandada el ascensor inhábil suministrado por ella.

3.- Subsidiariamente y para el supuesto que por el Juzgado se entienda que el incumplimiento de la demandada no es suficiente para dar lugar a la resolución del contrato, solicitamos se estime y acuerde el incumplimiento parcial del mismo por la demandada declarando correctas las deducciones efectuadas por mi representada a que se hace referencia en esta demanda así como en el requerimiento notarial acompañado como documento número 13 de la misma dado el incumplimiento parcial y/o la existencia de daños y perjuicios a mi representada según consta acreditado en autos declarándose pues correctamente efectuadas dichas deducciones que efectúa y solicita Navuxil sl del precio que restaba por abonar de la obra, declarándose correcta la liquidación efectuada por mi representada en el requerimiento notarial doc. nº 13 de la demanda, poniéndose a disposición de la demandada el ascensor inhábil suministrado por ella.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

La representación de la entidad en concurso no sólo se opuso a la pretensión resolutoria y a la indemnización de daños a la dueña de la obra, sino que sostuvo, - por vía del planteamiento de demanda reconvencional-, su propia pretensión de resolución del vínculo e indemnizatoria de los daños y perjuicios causados.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente ambas pretensiones: resolvió el vínculo contractual y condenó a NAVUXIL a indemnizar a la concursada con la suma de 68.004,26 euros, "correspondientes a las certificaciones nºs 9 y 10 de los trabajos ejecutados".

Contra dicho pronunciamiento se alzan las dos partes litigantes, reproduciéndose en esta alzada casi literalmente los mismos planteamientos que delimitaron el litigio durante la primera fase del proceso. Por tal razón, resulta necesario partir del resumen de las pretensiones de cada litigante, como presupuesto necesario para el análisis de las cuestiones que determinan el conocimiento por este órgano de apelación.

SEGUNDO.- Como se ha anticipado, las partes litigantes concertaron un contrato de ejecución de obra cuyo objeto consistía en la construcción de un edificio "para centro geriátrico, guardería y academia", sobre un solar propiedad de NAVUXIL, sito en la localidad de Porriño. Interesa destacar en este lugar que en el contrato, -obrante a los folios 40 y ss. de las actuaciones- acompañaba diversos anexos, en uno de los cuales se especificaban los trabajos a realizar por la constructora con sus correspondientes precios, de los que se expresaba que se trataba de precios "no sujetos a revisión alguna"; luego será menester analizar otros contenidos del documento contractual; baste anticipar en este lugar que, bajo la mención de "plazo de ejecución", la estipulación cuarta establecía, en su apartado a), que "los trabajos comenzarán al día siguiente a la firma del acta de replanteo y finalizarán el día 28 de febrero de 2009. Si el desarrollo de las obras sufriese paralización o retraso, por causas ajenas al CONSTRUCTOR, los plazos de entrega del CONSTRUCTOR se demorarían en los días que esta demora comportara, comunicándose este extremo al PROMOTOR, que se obliga en cualquier caso a su aceptación. El exacto cumplimiento del mismo y de los ritmos convenidos se considera condición esencial de presente contrato. Se considera causa y condición esencial de este contrato, sin el cual no se habría concertado en la forma y condiciones en que se ha hecho y, por tanto, el incumplimiento de los plazos pactados parte (sic) del constructor dará derecho al Promotor a resolver de pleno derecho este contrato". Más adelante se analizará la eficacia de esta cláusula y del resto de las que la complementaban, objeto principal, - puede adelantarse-, del presente litigio.

En la tesis de la promotora demandante, llegado el día fijado como término esencial, el 28 de febrero de 2009, la constructora no sólo no había finalizado la obra, sino que lo ejecutado presentaba notorias imperfecciones; por tal motivo, y tras encargar los informes técnicos que fueron del caso, dirigió a la constructora un requerimiento por vía notarial, el día 24 de marzo de 2009, al tiempo que ofrecía abonar a la constructora la suma de 3.531,93 euros, producto de deducir de la suma de 68.004,26 euros diversas cantidades, fruto de la liquidación de las relaciones entre las partes, en la forma en que se expresa en dicho documento (vid. folio 184 de las actuaciones). Esta es, en esencia, la pretensión que articula el demandante, puede añadirse que de forma un tanto oscura si se atiende a la línea argumental del escrito rector. Sobre este esquema, la promotora intenta convencer sobre el carácter esencial del término, sobre la procedencia del ejercicio extrajudicial de la facultad resolutoria y sobre la corrección de los descuentos que determinan la suma ofrecida.

En un plano diametralmente opuesto se sitúa la posición de la constructora. Sobre la base de negar el carácter esencial del término, -lo que no es sino un problema de interpretación de la cláusula contractual-, la constructora imputa a la promotora el incumplimiento de sus obligaciones. Considera que la obra no fue terminada en el plazo pactado por consecuencia de modificaciones en el objeto exigidas por la demandante (atinentes al cambio del material de los muros del edificio, al fallo del sistema de calefacción elegido por el promotor, a cambios en las divisiones interiores y al cambio en la ejecución de la instalación eléctrica); con todo, -sostiene la constructora reconviniente-, llegado el día de vencimiento del término tan sólo faltaban por rematar pequeños detalles. Desde la posición de la constructora se argumenta, además, que fue la promotora la que incumplió los compromisos de pago asumidos en el contrato, en particular relativos a la emisión de facturas con base en el apartado d) de la estipulación tercera, y al adeudo de dos facturas-certificaciones por obra ejecutada, (facturas de 2.2.2009, por 38.643 euros y certificación nº 10, por 29.361 euros), cuyo importe reclama por vía de reconvención; también se imputa a la constructora la falta de restitución de las retenciones de facturas, efectuadas de forma indebida.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y la reconvención. La sentencia, tras el análisis del material probatorio, concluye que las obras, a la fecha del vencimiento del término pactado, no se encontraban finalizadas, por lo que, con arreglo a la previsión contractual, declara conforme a derecho el requerimiento resolutorio del vínculo. Tras rechazar que las modificaciones en el proyecto inicial hubieran determinado un retraso en la ejecución imputable al dueño de la obra, estima la acción principal, pero desestima la pretensión acumulada de indemnización de los daños producidos, con el argumento de que en se trataba de una pretensión de compensación inadmisible en sede concursal. La resolución combatida estimó también de forma parcial la reconvención, al entender acreditado que NAVUXIL adeudaba a la contratista dos certificaciones, (la 9ª y la 10ª, por importes de 38.643 y 29.361 euros.

Contra tales pronunciamientos se alzan las dos partes litigantes.

El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada-reconviniente, sin embargo, no puede ser sometido a consideración por infringir la norma contenida en la disposición final 15ª de la LOPJ . La interposición del recurso de apelación exige la constitución del depósito legalmente establecido, de forma que la infracción de dicha obligación determina su inadmisión a trámite. Anunciada en su día la voluntad de recurrir, la representación procesal de la entidad CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE, S.L. presentó escrito, con entrada el día 23 de diciembre de 2009, por el que solicitaba que se tuviera por preparado el recurso de apelación, sin que conste la constitución de depósito alguno. Ante tal situación, siguiendo el parecer expuesto con anterioridad por esta sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra, lo procedente es, se repite, la inadmisión a trámite de la pretensión, sin que resulte posible pretender la subsanación de la falta de depósito en momento ulterior, según hemos dicho en sentencia de 15 de abril de 2010 y de 2 de junio de 2010 , criterio también sostenido en la sentencia de 4 de marzo de 2010 de la Sección Sexta de este órgano provincial, con sede en Vigo.

TERCERO.- Competencia para el conocimiento de la pretensión reconvencional.

El planteamiento de una pretensión reconvencional dirigida por el concursado frente al demandante generó dudas sobre la competencia objetiva del juzgado mercantil. De seguro las acciones dirigidas por el concursado contra terceros no son competencia del juez del concurso, según el sistema de competencias diseñado en los arts. 86 ter orgánico y 8 de la Ley Concursal . Sin embargo, como apunta la representación de la concursada, el ejercicio en la reconvención de una acción de resolución de un contrato bilateral, con el amparo general del art. 62 LC , hace entrar en juego una norma especial de competencia, que atribuye al juez del concurso competencia objetiva aún en el supuesto en el que sea el concursado quien promueva la resolución. Razones de economía procesal y el designio de evitar pronunciamientos contradictorios aconsejan que las dos pretensiones, -la que constituye el objeto de la demanda inicial y la que fundamenta la reconvención-, se resuelvan en el mismo litigio.

CUARTO.- Consecuencia de lo razonado en los fundamentos precedentes será que la Sala examine con plena jurisdicción las cuestiones sometidas por el demandante-apelante, atinentes a la procedencia del reconocimiento de una pretensión indemnizatoria a su favor, derivada de la estimación de la acción resolutoria, -pronunciamiento que ha quedado firme-, y a la corrección en Derecho del pronunciamiento estimatorio de la pretensión reconvencional. Quedarán fuera todas las cuestiones introducidas por el recurso de apelación intentado por la reconviniente.

La resolución combatida ha fundamentado la decisión de resolver el contrato en el incumplimiento por la contratista del término esencial previsto en el clausulado contractual. Acreditado, a la vista del material probatorio, que el contratista había incumplido la obligación de finalizar la obra en el plazo previsto, la sentencia reconoce al comitente la facultad de resolución, con fundamento, -si bien no se menciona expresamente-, en la cita del art. 1124 sustantivo. La sentencia desestimó el argumento de la concursada, relativo a que la dilación experimentada en la ejecución obedeció a los cambios en el proyecto o a la conducta de terceros.

La doctrina interpretativa del art. 1124 del Código Civil es bien conocida. La norma exige la existencia de un vínculo contractual vigente, la reciprocidad de las prestaciones y su exigibilidad, que el demandado haya incumplido de forma grave lo que le incumbían, que semejante resultado se haya producido, como consecuencia de una conducta obstativa de éste por pasividad o inactividad, y que quien ejercite este derecho no haya incumplido las obligaciones que le conciernen (sentencia del Tribunal Supremo 21 de marzo de 1.986; 9 de diciembre de 1.997 ). Además, según más reciente interpretación, no es necesario que el contratante incumplidor actúe con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó (sentencia del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1.998; 3 de julio de 1.997 ). La voluntad de incumplir puede apreciarse cuando exista una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia del Tribunal Supremo 10 de marzo de 1.983; 9 de diciembre de 1.997 ) pues lo contrario exigiría el dolo, es por ello que basta frustrar las expectativas legítimas de los contratantes sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 1.998 ).

Si se ha dejado probado que el contratista incumplió la obligación de entregar la obra en el plazo pactado y dicho plazo tenía, en apreciación no combatida, la consideración de término esencial, no cabe duda de que existe un incumplimiento imputable al demandado con trascendencia resolutoria del vínculo. En el sistema del art. 1124 , en tal caso la resolución permite al actor exigir el resarcimiento de los daños y el abono de los intereses.

En el planteamiento del demandante, el contratista no sólo no había ejecutado íntegramente el objeto del contrato, -en la medida en que faltaban partidas por ejecutar-, sino que tampoco lo realizado se ajustaba íntegramente al objeto del contrato. Esta afirmación se sustenta en la aportación de un dictamen pericial elaborado por el arquitecto técnico Sr. Vilariño, integrante de la dirección facultativa de la edificación. El técnico aprecia la existencia de desperfectos y partidas mal ejecutadas y diferencias de valoración de la obra facturada. Idéntica pretensión, con referencia a las diferencias de valoración en relación al concreto objeto de las obras de instalación eléctrica, se sustenta con un informe elaborado por la entidad COPTA, S.L. Sobre la base de dichas opiniones técnicas, -a lo que se añade la obligación de retención de una determinada suma acordada por un juzgado en un proceso cambiario-, NAVUXIL dirigió un requerimiento resolutorio en el que liquidaba las obligaciones de ambas partes, con el resultado final de un saldo a favor de la concursada de 3.531 euros. Nótese que no se estaba demandando tan sólo la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento culpable del contratista (pretensión que se correspondería con la imputación de obra mal ejecutada, restitución del ascensor, revisión y legalización de determinadas partidas), sino también la liquidación de las obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por cada una de las partes, al reconocerse una deuda por importe de 68.004 euros.

La sentencia, como se ha indicado, desestima todo el pedimento relativo a la condena pecuniaria desde la consideración de que se trata de una compensación prohibida por el art. 58 de la LC , al producirse el requerimiento resolutorio con posterioridad a la declaración del concurso.

La Sala no comparte esta apreciación, por un doble motivo:

a) El ámbito de aplicación de la prohibición del art. 58 no se extiende a los supuestos de liquidación de obligaciones derivadas de un contrato que se declara resuelto sobre la base del art. 62 . La prohibición de compensación impide que puedan hacerse pagos después de la declaración del concurso, con quiebra del principio de la par conditio. Pero no impide, según general opinión, la compensación de créditos que nacen eadem causa, producto de la resolución de una relación jurídica bilateral.

b) En segundo lugar, porque si bien se miran las cosas, no se trata de créditos homogénos (el de titularidad del contratista por partidas ejecutadas pendientes de pago y el del comitente producto de la indemnización de daños y perjuicios ligada a la resolución del contrato), pues se está en presencia de un crédito, el del contratista en concurso, que se ha de incluir cabalmente en la masa activa, como activo patrimonial del deudor, y de un crédito contra la masa, -el del contratante in bonis-, que habría de satisfacerse al margen del concurso (art. 62.4 ).

En consecuencia, no infringe la prohibición general de compensación que el juez determine la corrección de la facultad resolutoria ejercitada con posterioridad al concurso y determine el importe de la indemnización procedente, por la vía de la liquidación de las obligaciones recíprocas que surgen del contrato.

Además, si bien se miran las cosas, la reclamación del actor no implicaba necesariamente compensación de ninguna especie. El actor reconoce adeudar una determinada suma y reclama otra en concepto de indemnización de daños derivados del incumplimiento imputable al demandado. Será función del tribunal determinar la corrección de una y otra. La forma en que viene redactada la súplica no conduce necesariamente a la compensación de cantidades. La pretensión principal se refiere a la declaración de resolución del vínculo contractual y a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. Reconociéndose adeudar determinada cantidad al contratista, y habiéndose deducido reconvención por éste frente al comitente, nada obsta, -como va a efectuar la presente resolución-, a que el órgano judicial declare la procedencia de la resolución y determine la cuantía de la indemnización, al tiempo que fije el importe de las sumas adeudadas por virtud del contrato por el inicial actor. Ello facilitará, además, el tratamiento concursal de los créditos correspondientes.

Por este motivo, al someter tal cuestión el apelante a la consideración del Tribunal, procede determinar la corrección de la liquidación efectuada en el requerimiento de 24 de marzo de 2009. Ello obligará al examen previo, en elemental consideración sistemática, de la pretensión reconvencional, -estimada parcialmente en la sentencia y combatida por el apelante-, que entendía que el comitente adeudaba al contratista determinadas certificaciones de obra.

QUINTO.- El dueño de la obra demandante reconoce adeudar la suma de 68.004,26 euros en el momento en el que ejercitó su voluntad resolutoria. Tal afirmación se pretende acreditar con los documentos 14 y 15 aportados con la demanda, consistentes en sendas "certificaciones" emitidas por la propia NAVUXIL, en las que se declara que en dicha fecha estaban pendientes de liquidación las certificaciones núms. 9 y 10, por importes, respectivamente, de 38.643,02 y 29.361,24 euros.

En su reconvención, la concursada acepta tal hecho, si bien añadía la reclamación de la suma de 32.206,08 euros, fruto de la indebida retención realizada por la demandante sobre el total facturado. Tal pretensión fue desestimada en la sentencia, en pronunciamiento que ha quedado firme. Sin embargo, acreditado el hecho del pago por el actor de la suma de 3.531,93 euros, entregada con el requerimiento resolutorio, la cantidad adeudada debe ser reducida en ese extremo, lo que es tanto como estimar parcialmente la pretensión impugnatoria dirigida contra el pronunciamiento de la sentencia que estimaba parcialmente la reconvención. En consecuencia aquella suma debe quedar fijada en 64.472,33 euros.

De la suma reconocida, por tanto, el dueño de la obra dedujo determinadas cantidades, hasta obtener el saldo final de 3.531 euros. Procede, ahora, analizar la corrección o no de aquellos conceptos, que se subsumen bajo la categoría general de indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento imputable al concursado.

a) Restitución de la suma de 17.075,20 euros, correspondientes al pago efectuado por NAVUXIL del ascensor instalado en la obra.

Constituye hecho probado, por consentido, que el ascensor instalado por la demandada se correspondía con los requerimientos pactados en el contrato. Sucedió, sin embargo, que el ascensor no fue "dado de alta en industria" por la empresa instaladora (subcontratada por ABALLE), lo que determina la imposibilidad de su utilización. Resulta documentalmente acreditado (documento 6 de la demanda) que NAVUXIL se dirigió a la instaladora a fin de que hiciera entrega de la documentación pertinente para obtener la legalización del funcionamiento del ascensor, lo que fue rechazado por SCHINDLER, S.A. con el argumento de que ABALLE le adeudaba, a su vez, determinada cantidad.

Tanto la declaración testifical del representante de la subcontratista como la documentación aportada acreditan tal estado de cosas. El ascensor no puede ser utilizado, lo que es tanto como predicar de dicho elemento su ineptitud, contraviniendo la esencia de lo pactado. Por tal motivo no puede acogerse el argumento de la sentencia. No se trata de una mera formalidad administrativa, sino de un requisito necesario para su puesta en funcionamiento. En consecuencia, el importe de su sustitución constituye un perjuicio indemnizable.

b) Partidas deficientemente ejecutadas y diferencias de valoración.

Se reclaman por tales conceptos la cantidad de 30.362,29 euros, sobre la base del informe pericial elaborado por el Sr. Vilariño. El dictamen acompaña un apartado IV de valoración del coste de reposición de las partidas que se describen como mal ejecutadas. La demandada se limitó a negar la eficacia del informe, al que tachó de unilateral, al haber sido confeccionado por dependientes de la actora.

La Sala comparte los argumentos de la sentencia. No basta con afirmar la parcialidad del técnico para contradecir su informe. Hubiera sido menester que la demandada, a través de pruebas válidas introducidas en el proceso, convenciera de la incorrección de los conceptos o de la excesiva valoración de sus importes. El mero hecho de haber formado parte de la dirección facultativa, de evidencia, no inhabilita al técnico. El perito compareció al acto del juicio y se ratificó en sus manifestaciones. No existiendo otros medios de prueba que contradigan las apreciaciones del perito, y entendiéndose puestas en razón sus conclusiones, ha lugar a considerar el importe descontado.

c) Partidas deficientemente ejecutadas correspondientes a la instalación eléctrica de la edificación.

NAVUXIL reclama por tal concepto la suma de 7.751,26 euros, apoyando su argumentación sobre la base del informe pericial elaborado por la entidad COPTA, S.L. El dictamen obra a los folios 172 y ss., y fue ratificado en el acto del juicio. El informe pericial desglosa dicha suma en tres conceptos: de un lado, la cantidad de 2.354,68 euros, producto de la comprobación y ajuste de la obra realmente ejecutada con relación a la facturada; de otro la suma de 3.000 euros como importe de los perjuicios sufridos por la comitente, al resultar necesaria la revisión y legalización de la instalación eléctrica; y, finalmente, la cantidad de 1.336,44 euros, correspondientes al descuento del 5% en concepto de retención.

Al igual que sucedía en el caso anterior, la demandada se limita a rechazar la reclamación, sin contraprobar con eficacia. El informe no aparece como arbitrario o desproporcionado. Determina conceptos y cuantías, en apariencia con arreglo a las normas de la técnica, sin que se aprecien, se insiste, argumentos ilógicos o carentes de justificación.

d) Retención de 5.883,37 euros producto del embargo acordado por el Juzgado nº 2 de Tui en autos de juicio cambiario.

Según se explica en la demanda, en enero de 2009 NAVUXIL recibió un oficio del juzgado notificándole el embargo de saldos o créditos a favor de CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE, acordado en autos de juicio cambiario 714/2008.

El argumento no puede compartirse. Una cosa es, de evidencia, que un juzgado acuerde la retención de cantidades o saldos a favor de un ejecutante contra los deudores de éste, y otra bien distinta que dichas cantidades puedan entenderse como deducibles para determinar el saldo de la liquidación resultante por virtud de las obligaciones dimanantes del contrato de ejecución de obra. A ello ha de añadirse que, declarado el concurso, será el juzgado mercantil competente el que determinará la eficacia o destino de las cantidades embargadas. Dicho de otro modo, pese a que no será válido el pago hecho por el deudor al acreedor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda, tal mandato no faculta al deudor para entender compensable el importe retenido del montante global de las cantidades adeudadas en virtud del contrato. La cantidad es debida, al margen de que el deudor deba retener o no el importe a disposición de otro acreedor.

En consecuencia, el importe de la indemnización de daños y perjuicios ligados a la resolución del contrato por incumplimiento imputable a la concursada asciende a la suma de 55.188,75 euros.

El resto de pronunciamientos de la sentencia se confirman en su integridad. En particular, en lo que hace a la estimación de la pretensión reconvencional, la Sala no aprecia defecto procesal alguno en su planteamiento, al margen de lo ya razonado respecto a la procedencia o no de la resolución del vínculo contractual.

El recurso se estima parcialmente.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el art. 398 en relación con el art. 394 de la ley procesal, no se efectúa pronunciamiento en costas en esta alzada.

La inadmisión a trámite del recurso de apelación deducido por CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE, S.L., con causa en la falta de consignación del depósito legal, debió de haber sido decretada por el órgano de primera instancia; por tal motivo se opta por la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NAVUXIL, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, en los autos de incidente concursal nº 246/09, revocamos dicha resolución y en su virtud:

a) declaramos resuelto el contrato de 10 de abril de 2008, al considerar conforme a Derecho el requerimiento resolutorio dirigido a la demandada, CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE, S.L. el día 24 de marzo de 2009.

b) determinamos el importe de la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento imputable al deudor en la suma de 55.188,75 euros.

c) determinamos en la suma de 64.472,33 euros el importe adeudado por la actora como consecuencia del contrato, a la entidad CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE, S.L.

d) estimada parcialmente la apelación, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada.

e) inadmitimos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES ABALLE, S.L., sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de primer grado.

Procédase a la restitución del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.