Sentencia Civil Nº 420/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 353/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00420/2015

SENTENCIA núm 420/2015.

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a catorce de octubre de dos mil quince

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 1147 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 353/2015, en los que aparece como parte apelante, CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EDUARDO FORCADA GONZALEZ, asistido por el Letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, y como parte apelada, Ceferino , Elisa , y Joaquina , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ARANTXA NOVOA MINGUEZ, asistidos por el Letrado D. Ceferino , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA..

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '.ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Novoa Minguez, en representación de D. Ceferino , Dª Elisa y Dª Joaquina , contra la mercantil Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, DECLARO la nulidad de la relación contractual que vincula a las partes a raíz de la orden de valores y del contrato de depósito y administración de valores, ambos de fecha 2 de septiembre de 2005, condenando a la demandada a los siguientes pronunciamientos:

1º. A la devolución a la actora de la cantidad de 5.711,3 euros más intereses legales.

2º. A pagar las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SEaceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.- Sobre esta materia de posible nulidad del consentimiento en la adquisición de productos bancarios, de diferente condición, y por consiguiente del correspondiente contrato, por atribuirse al vendedor defectuosa o falta de información sobre su naturaleza y riesgos implícitos, se han dictado, en los últimos años, por este Tribunal y por los restantes del país, muchísimas Sentencias, también de variado contenido, según las circunstancias del caso. Entre las más recientes, ha de ser permitido -por enjuiciarse un caso de innegable similitud con el presente-- la cita de las Sentencias dictadas por esta Sala conociendo de los recursos de apelación 84, 93 y 139/ 015, de fechas , en cuyo principio se dice lo siguiente, que es de entera aplicación al supuesto que ahora se examina:

'PRIMERO.- El deber de información contractual había sido reconocido por la Doctrina y la Jurisprudencia a mediados del siglo pasado al amparo de ciertos artículos del Código Civil, como el artículo 1097 -obligación de entregar los accesorios de la cosa--, artículo 1258 -actuación de buena fe en los contratos-- y el dolo -artículo 1266 -obligación de manifestar ciertas circunstancias, de modo particular referentes a la cosa vendida, siendo conocidas. Fueron dos Sentencias del Tribunal Supremo, del mismo ponente, cuando en el año 1977 pudieron de relieve la importancia de la obligación de informar en los contratos poniendo de tal forma en conocimiento de la otra parte hechos que fueran de trascendencia. Pero fue la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando por primera vez se estableció esa obligación informativa como un derecho del consumidor, aun cuando limitada al mismo, constituyéndola con entidad propia y no como un derecho accesorio, con dos importantes consecuencias: A) Que existe una obligación de informar al consumidor haciéndolo de forma tal que sea a éste fácilmente comprensible; y B) Que, existiendo ese deber de informar, también en la ejecución del contrato, quien debe deba cumplirla deberá a su vez informarse pata poder informar, con la consecuencia de que no pueda alegar ignorancia de los hechos que debe necesariamente comunicar. Esta obligación informativa, que, a consecuencia de la promulgación de aquella Ley, se extendió a otras muchas materias, incluso a contratos celebrados con no consumidores, ha adquirido extraordinaria importancia en los contratos bancarios respecto de sus adquirentes -por ejemplo, artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores --, al tener por objeto, por lo general, productos de gran complejidad y de no fácil comprensión, y que además pueden causar pérdidas muy relevantes en el patrimonio, por lo que diversas Leyes de reciente promulgación exigen a quien comercializa uno de estos productos el deber de comunicar su naturaleza y características, advirtiendo sobre sus posibles riesgos, incluso dando especial trascendencia a la obligación de consejo o asesoramiento, ésto es, incluyendo una orientación personal y responsable sobre la decisión más conveniente, y, todavía más, imponiendo la carga de la prueba de haber prestado esta información en la medida adecuada a quien tiene que prestarla, de momo que pueda ser sencillamente comprendida por su receptor. Poco se ha de añadir a lo ya dicho sobre el contenido y finalidad de esta obligación informativa en materia de productos bancarios de cierta complejidad, pues es objeto de amplia exposición en cualquier Sentencia que se haya dictado recientemente sobre la materia, lo que alargaría innecesariamente el presente razonamiento sin utilidad alguna. Sea suficiente, en su constatación, con exponer la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , cuando señala que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. A lo que añade que ' Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39,CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Se trata, en definitiva, en éste como en los demás casos semejantes que se refieren a estas adquisiciones, de averiguar, conforme a la prueba que haya sido practicada en el juicio, si el comprador del producto bancario -de diferentes naturaleza, complejidad y riesgos inherentes-- le fueron debidamente explicados, y sobre todo en el punto referente a su peligrosidad - pérdida del capital, pago de intereses exorbitados, primas elevadas por cancelación, etc.--, asumiéndose los mismos por devengar en el momento de su adquisición unos réditos superiores, o muy superiores, a los de otros semejantes, o si por el contrario si esa compra fue inducida por la entidad vendedora, en su beneficio propio para obtener una mayor ganancia, ocultando los riesgos, o, por mejor decir, no dando cuenta que podían producirse en el devenir posible de ciertas circunstancias que podían acontecer, con una información que debe ser comprensible por la persona singular que realiza la compra, adaptándose a sus circunstancias, que debían ser objeto de examen en cada caso'.

SEGUNDO.- Ya en las circunstancias del caso, la parte demandada reproduce en su recurso las dos excepciones previas que había formulado en su escrito de contestación a la demanda, como son las de litisconcorcio activo necesario y falta de legitimación pasiva, que fundamenta, respecto de la primera, en la alegación de que no han formulado la reclamación todas las personas que adquirieron las acciones, y por tanto la legitimación ha quedado incompleta, y en cuanto a la segunda con el razonamiento de que la entidad actuó como simple intermediaria, por cuenta de la que emitió las participaciones, que sería en todo caso la responsable de la alegada falta de información determinante de la nulidad contractual, siendo ambas de rechazar con remisión a las argumentaciones que se contienen en la Sentencia del Juzgado, que responden a la realidad de los hechos y en modo alguno quedan desvirtuadas por las alegaciones contenidas en el recurso. En cuanto a la primera, la acción instando la nulidad del contrato por el motivo dicho, la compra de los títulos se realizó por las personas que ejercitan la acción, y no era por tanto la intervención en el pleito de ninguna otra persona, siendo cuestión ésta por lo demás que ya ha sido resuelta en dicho sentido por otras muchas Sentencias de varias Audiencias al abordar igual problema. Y lo mismo ha de decirse respecto de la segunda cuestión, también resuelta por otras muchas Sentencias, y en modo alguno puede sostenerse que la demandada obrara en calidad de una mera comercializadora, como una simple intermediaria en la suscripción de las aportaciones, en un actuar que se agotaba en la ejecución de la orden, ante un mero contrato de depósito y administración de valores, quedando, como tal comercializadora, extramuros de la relación contractual entre los compradores y la entidad emisora, y, antes por el contrario, del examen de las actuaciones, especialmente de la documentación aportada con la demanda, del resto de la prueba practicada y de los propios actos por dicha recurrente desarrollados tras la firma del contrato concertado, se pone de manifiesto con toda evidencia que la entidad demandada ha llevado a cabo una actividad que excede de la mera intermediación que pretende, actuando también en un marco de comercializadora de productos financieros como una sociedad de inversión, transmitiendo las participaciones a terceros por cuenta propia, de conformidad con el artículo 63-1 e) de la Ley de Mercado de Valores , actividad desarrollada en el mercado financiero, de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de su actuación, impuesta ex lege, y deberes de información, establecidos en aquella Ley y en la normativa que la complementa, y que en el presente caso se denuncia que no fueron cumplidas. Por todos estos motivos, las dos excepciones que vuelven a reproducirse en el recurso deben ser desestimadas, permitiendo el estudio de la cuestión de fondo, que con este carácter se plantea en el escrito en que aquel se interpone.

TERCERO.- También se alega por la recurrente la caducidad de la acción, que es tema recurrente en el tratamiento de todas estas cuestiones, y que ya ha sido resuelto en muchas Sentencias con argumentos definitivos que vienen repitiéndose. Sobre este tema, dispone el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, decía ya la muy antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1984 que 'Es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la posterior pero también antigua Sentencia de 27 de marzo de 1989 precisaba que 'El artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio éste que se manifiesta igualmente en la más reciente Sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'En el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'. Elmomento de la consumación, en suma, no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. En fin , considera la Sala que existió entre las partes un contrato de tracto sucesivo, operándose así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación, sino que despliega sus efectos en el futuro, y por ello en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones adquiridas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato respecto de los títulos objeto de contrato durante la vigencia del mismo. En el caso, apreciadas las sucesivas vicisitudes del contrato, que más arriba se han indicado, debe decirse que la acción se ha ejercitado en su tiempo, se encuentra viva, sigue perviviendo en sus efectos, y ha de producir por consiguiente aquellos que le deben ser propios. Analizadas las circunstancias del caso presente, es de comprobar que aquel plazo de caducidad, contado del modo indicado, no ha trascurrido, según se analiza en la Sentencia del Juzgado

CUARTO.- Antes de seguir adelante con la resolución de los temas que son presentados en el recurso, deben realizarse algunas consideraciones sobre las características de las participaciones que fueron adquiridas por los actores, en concreto sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y normativa aplicable que le deba ser aplicable, cuya situación está reconocida en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012). El Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Al hilo de la anterior definición se desprende que las participaciones preferentes son valores emitidos por alguna sociedad, a través de las cuales no confieren participación precisa en el capital ni tampoco derecho a voto. Por otra parte, estas participaciones tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente, no está garantizada. De esta manera, se determinan como instrumentos de riesgo elevado. Estamos frente a un producto híbrido entre la renta fija y variable, porque no es deuda exigible por carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones dado que no otorgan derechos políticos. La Comisión Nacional del Mercado de Valores afirma que 'se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'. Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor, e incluso su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste. Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o en su caso de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagada la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor.

QUINTO.- Como resulta obvio, las más Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales han puesto de relieve las características del producto a que se refiere este pleito, y sobre todo los riesgos de todo orden que le son propios. Sin ánimo de ser exhaustivos, sea suficiente, en demostración de ello, con la cita de las siguientes Sentenciass, en procesos que tenían por objeto participaciones preferentes emitidas por Eroski, como es el presente. De esta forma se exponen las siguientes:

A) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4ª, de 27 de septiembre de 2012 razona que las participaciones preferentes se pueden calificar como 'Deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 señala que: 'que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

C) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2.013 dice expresamente que: 'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

Y D) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 12 de marzo de 2014 , expone que ' Las denominadas 'participaciones preferentes ('acciones preferenciales' o simplemente 'preferentes') son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 12/1985 ...'

SEXTO.-Como es conocido, por haberse repetido hasta la saciedad al resolverse supuestos similares, y también resulta de lo que al principio ha quedado dicho, corresponde a la entidad vendedora probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 4 de diciembre de 2010 --AC 2010.2397) , y además no con cualquier clase diligencia, porque la que es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal en defensa de los intereses de sus clientes, como ha sido expresado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 16 de diciembre de 2010 - JUR 2011-62409. Así lo señala también la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3ª, de 19 de junio de 2013, recurso 3071/2013 , cuando expone que: ...'Y corresponde al Banco la carga de la prueba ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento ) de haber cumplido con dicha obligación de información, es decir, le incumbe acreditar que proporcionó a la demandante la información necesaria para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre los productos que iba a contratar. Además de que para la actora la ausencia de información es un hecho negativo, de imposible o díficil prueba, mientras la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar el cumplimiento de tal obligación está bajo la órbita de control de la entidad financiera ...'.

SÉPTIMO. - Por tanto, en la venta de productos complejos y de alto riesgo, como es el presente, a la entidad que los comercialice debe preconstituir la prueba necesaria, para que, llegado el caso, negándose en juicio que la entidad hubiera proporcionado la necesaria información, pueda justificar que aquella se prestó y además con el contenido debido. Así, a la demandada le hubiese bastado con aportar un contrato por escrito, firmado por los demandantes, donde se recogiesen con la suficiente claridad las características del producto que compraban, incluidos sus riesgos. De esta forma, los adquirentes hubiesen quedado obligados a cumplir lo firmado y a asumir las consecuencias del error en el que hubiesen podido incurrir. Pero, por sus intereses comerciales, la entidad financiera elige otra forma de colocación de este 'producto complejo' de inversión entre sus clientes minoristas (consistente en la información verbal de los comerciales del banco y firma de la 'orden de compra' por los clientes, con ausencia de un contrato escrito de adquisición del producto donde conste de forma comprensible sus condiciones). Siendo así, debe cargar con la prueba de acreditar que la información que estaba obligada a dar sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes fue la correcta, en particular sobre los aspectos menos ventajosos de la inversión, y soportar las consecuencias jurídicas desfavorables derivadas de las dudas que recaigan sobre la falta de acreditación de dicha circunstancia.

OCTAVO.- Así, más en detalle, el actor nunca fue informado que quedaba ligado con Eroski y la entidad financiera de forma perpetua y de por vida. Tampoco el gestor acertó a indicar al actor que si Eroski quebraba el cliente sería de los últimos en cobrar, si es que cobraba. De lo anteriormente expuesto resulta acreditado que existió efectivamente en la suscripción del contrato de adquisición de las participaciones preferentes subordinadas de Eroski un error invalidante del consentimiento sufrido por la parte actora, cuya génesis radica en la confianza que depositó en la entidad bancaria, a través de la información sesgada, inadecuada e incompleta que le fue facilitada, ya que en principio las características que le fueron expuestas cumplían la exigencia de garantía del capital, pero, en absoluto, se le indicó el carácter perpetuo del producto financiero contratado y que en caso de quiebra de Eroski serían los inversores los últimos en recuperar su capital. Nunca se le dijo al actor que la inversión es para siempre o para toda la vida. Es evidente la complejidad del contrato formalizado por las partes no solo por su funcionamiento sino porque el complejo conocimiento de su real alcance exige disponer de información precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible de los mercados financieros y de la situación financiera de Eroski. El actor nunca tuvo acceso a la situación contable de dicha mercantil, ni consta la situación de la misma en el folleto lo que permitiría al actor ponderar su inversión. No consta en las actuaciones que al actor se le sometiera a prueba previa alguna para determinar sus conocimientos bancarios y perfil de inversor, si era conservador, si asumía ciertos riesgos y hasta que punto, o si éstos le eran indiferentes y los afrontaba decididamente con libertad de elección, lo que supone una suficiente instrucción anterior. Por lo demás, su condición de funcionario de un Ministerio no económico permitía sospechar que carecía de aquellos y que no era persona experta en la materia, como es normal, dejándose llevar por las indicaciones falsas de quien quería la venta del producto. La declaración testifical de un empleado de la oficina bancaria no constituye prueba suficiente para demostrar que se le informara suficientemente, en la medida exigida y anteriormente precisada: primero por su cualidad de dependiente de la demandada y lógicamente interesado en defender su argumentación, y segundo porque esa simple manifestación verbal, sin ningún otro apoyo o simple apunte que permitiera deducirla -simulación, borrador, escrito, folleto, indicación, tabla comparativa, etc.-- no permite comprobar, y verificar sobre el acto, que las explicaciones previas fueran de la entidad y contenido suficientes para conseguir aquel necesario conocimiento sobre el producto que se adquiría y riesgos inherentes.

NOVENO.- En alguna otra Sentencia anterior de esta Sala se ha defendido que la falta de cumplimiento de la obligación de informar y asesorar con el rigor necesario, que es inherente a estas clases de contratos, como antes lo habían sido, y siguen siendo, los que se celebraban con los consumidores, ha de determinar por si misma su nulidad, sin mayores argumentaciones ni necesidad de recurrir a conceptos en cierto sentido y desde esta perspectiva superados, como el dolo o error, y si éste es excusable o no excusable, vencible o no vencible, y su influencia en la formación del consentimiento conforme a los artículos 1261 y siguientes del Código Civil , al tratarse esta obligación informativa de un deber autónomo e independiente, de eficacia y sustantividad propia, y ya no sólo accesoria de la entrega de la cosa como se desprendía del ya antes citado artículo 1097 del Código Civil , en cuyo precepto inicialmente se había pretendido entroncar. Pero en todo caso, y aun cuando esta tesis no fuera aceptada, volviendo a la doctrina clásica sobre el consentimiento contractual y vicios que le pueden afectar, determinantes de la nulidad del negocio, sería preciso recordar, entre otras muchísimas anteriores del mismo contenido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 , cuando declara que: 'La Sentencia de 12 de noviembre de 2004 , con cita de las de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , 30 de septiembre y 24 de enero de 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento'.

Respecto del error esencial, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 460/2014, de 10 de septiembre de 2014, Recurso 2162/2011 , entre otras muchísimas de contenido igual, dictada en un caso de inversiones financieras, argumenta que: ''El artículo 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril )'. Es el caso presente que se examina se trata de un error excusable y esencial, según lo dicho, en el que se pretende adquirir un producto de ciertas características y se entrega otro que las tiene en cualidades muy diversas, por cuyas consideraciones, bien por dolo, bien por error, o bien por incumplimiento del deber de informar, deben motivar la nulidad del contrato, con todas las consecuencias que le son propias. Se ha dicho que el error es un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, que en el supuesto es consecuencia de un actuar consciente e intencionado de la otra parte contratante, que además incumplió gravemente las obligaciones que le incumbían, recayendo aquel sobre un aspecto esencial de la cosa comprada, que determinó el padecimiento de importantes pérdidas económicas, que la parte actora no debe por tanto soportar.

DÉCIMO.-Los efectos de la anulación de un contrato son los previstos en el artículo 1303 del Código Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. De este modo, declarada la nulidad de un contrato, se trata de reponer a las partes en el estado en que se encontraban en el momento anterior a la celebración del contrato como si éste no hubiera existido. Resultaría incompatible a la naturaleza de la nulidad declarar que el contrato no ha existido (por lo que las partes deben restituirse las prestaciones) y al mismo tiempo señalar que una de las partes ha incumplido las obligaciones dimanantes de ese contrato (lo que supondría que el contrato seguiría existiendo. Puesto que como dice las Sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio 2006 , se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Es lo que se ha hecho en la Sentencia del Juzgado, en la se declara la nulidad del contrato, y obliga a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad percibida, salvedad hecha de lo que había sido entregado , en aplicación de aquel invocado artículo 1303 del Código Civil .

DÉCIMO PRIMERO.- Así, desestimado el recurso por los argumentos que han sido expuestos, sus costas son de imponer a la parte que lo ha interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOSlos artículos citados y demás de procedente y general

aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Forcada González, en la representación que tiene acreditada contra la Sentencia dictada el pasado día seis de abril de dos mil quince, aclarada por posterior Auto de veinte de abril siguiente, cuyas partes dispositivas ya han sido transcritas, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.