Sentencia Civil Nº 421/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 512/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

FERROL Nº 3

ROLLO 512/12

S E N T E N C I A

Nº 421/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A Coruña, a veintitrés de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001026 /2011, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2012, en los que aparece como parte demandada-apelante, Alfredo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA, asistido por el Letrado D.ANA ROSA PENA BARCIA, y como parte demandante-apelada, Visitacion , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL FRANCISCO PÉREZ LIZARRITURRI, asistido por el Letrado D. SANTIAGO MARTINEZ COUCE, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 10-2-12 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Se estima parcialmente la demanda presentada por DOÑA Visitacion con los siguientes pronunciamientos:

-Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑA Visitacion y DON Alfredo con todos los efectos inherentes a tal declaración.

-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor BRU NO a la madre, DOÑA Visitacion .

-Se atribuye al uso de la vivienda familiar al demandado DON Alfredo .

-Se acuerda el siguiente régimen de visitas para el menor pactado por los padres: fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 21 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares del menor, escogiendo el periodo concreto la madre los años pares y el padre los impares.

-En cuanto a la pensión de alimentos, hechas las compensaciones pertinentes entre las pensiones de ambos hijos, se acuerda que el padre deberá abonar al hijo menor una cantidad mensual de 200 euros, que se actualizará anualmente con la variación que experimente el IPC. El demandado abonará esa cantidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante.

-Se acuerda una pensión compensatoria a favor de la demandante de 100 euros al mes que se actualizará anualmente con la variación que experimente el IPC.

-El uso del vehículo Citroen C3 se atribuye a la demandante y el del Citroen ZX al demandado.

-No procede hacer ningún pronunciamientos respecto a la liquidación del patrimonio ganancial, siendo necesario instar el procedimiento pertinente".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la disolución por divorcio del matrimonio, y formula recurso de apelación la representación de D. Alfredo , en lo relativo a las medidas definitivas que se fijan, y entre ellas las concernientes a la pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes: Bruno, nacido el día NUM000 de 2001, cuenta pues en la actualidad con once años de edad, cuya guardia y custodia se atribuye a la madre, y en cuantía de 200 euros al mes, así como una pensión compensatoria a favor de la demandante, Dª Visitacion , de 100 euros mensuales, a quien se atribuye el uso del turismo Citroen C-3. Contra dichos pronunciamientos se alza el demandado solicitando su revocación, y que se dicte nueva sentencia por la cual se se deje sin efecto o de forma subsidiaria se limite temporalmente la pensión compensatoria fijada a favor de la actora, no se establezca pensión alguna de alimentos, dado que el hijo común, hoy mayor de edad (nacido el día NUM001 de 1994), por decisión propia convive con el padre, y por ello pretende que asuma cada progenitor los gastos del hijo con quien conviva, y que sea a él a quien se le adjudique el uso del vehículo Citroen C-3, y el uso del Citroen ZX a Dª Visitacion .

SEGUNDO.- Para la debida resolución del primer motivo del recurso debemos de partir de que el hijo mayor convive con el padre y el menor con la madre, a quien se le atribuye su guardia y custodia en la sentencia apelada, ante tal situación aceptada por las partes, y teniendo en consideración las posibilidades económicas de los progenitores para prestar alimentos a los hijos, en definitiva compensa las obligaciones de los padres con sus hijos y fija únicamente pensión a cargo del padre y a favor del hijo menor, Bruno, en cuantía de 200 euros mensuales.

Es indiscutible el deber de los padres, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Consecuentemente consideramos más adecuado, para evitar problemas y disfunciones en el futuro, fijar el importe de la pensión de alimentos que corresponde a cada progenitor y a favor del hijo con el cual no conviva, sin hacer en sentencia compensaciones entre pensiones alimenticias, cuando los que tienen derecho son cada uno de los dos hijos habidos durante el matrimonio, y en atención a sus propias necesidades. Y ello, dado que los posibles avatares de la vida pueden dar lugar a distintas situaciones difíciles de contemplar en este momento, cambios en las necesidades de los hijos que se pueden producir en el futuro, incluso la perdida de su derecho, su extinción, para alguno de ellos. Pensiones que habrá de fijarse su cuantía teniendo en cuenta además las posibilidades económicas de los obligados a prestar alimentos.

Pues bien, partiendo de dichas consideraciones, nos encontramos con que el padre, percibe de su trabajo por cuenta ajena, como panadero, unos 1245 euros mensuales, con prorrateo de pagas extraordinarias, el cual tiene satisfechas las necesidades de habitación con la atribución del uso del domicilio conyugal que se hace en la sentencia apelada por acuerdo de las partes, que es propiedad de su madre con la que convive, quien percibe una pensión de unos 600 euros mensuales, si bien, al parecer, unos 200 se destinan para el pago de persona dedicada a su cuidado debido a su avanzada edad y estado de salud, si bien contribuye también al mantenimiento de la casa. En dicho domicilio convive el hijo mayor, reconociéndose en éste último mayores necesidades económicas actuales que su hermano menor. En lo que se refiere a los prestamos y demás gastos que viene asumiendo el marido, que alega ser todos de carácter ganancial, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. Por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre tal cuestión en la presente resolución.

Por otra parte, los ingresos mensuales de la actora, en la actualidad en situación de desempleo, ascienden a unos 660 euros derivados de la prestación que percibe, y que al tener que abandonar la casa que constituyó el domicilio conyugal, ha tenido que alquilar una vivienda con un costo de 300 euros al mes para atender a las necesidades de habitación propias y de su hijo Bruno. Por último tiene reconocida por el Organismo competente una minusvalía con un grado del 53%, física y psíquica.

Así las cosas, considera el tribunal que el padre debe abonar a favor de su hijo Bruno la cantidad de 300 euros al mes, que consideramos proporcional a las circunstancias concurrentes y necesidades del menor, así como al pago del cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios. Y la madre, debe abonar a favor de su hijo Raúl, en concepto de alimentos, la cantidad de 100 euros al mes, que consideramos ajustada a sus posibilidades económicas actuales, de especial dificultad, dada la situación actual de desempleo en que se encuentra, y viene obligada también al pago del cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios del hijo mayor.

Como razonábamos en nuestro auto de fecha 21 de mayo de 2003 "Aún cuando no exista un concepto de gastos extraordinarios, la jurisprudencia considera como tales, ver sentencias de la Sección núm. 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 1998 y 10 de julio de 2001 , "aquéllos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista". De similar forma se expresa la sentencia de 22 de julio de 2002 del mismo Tribunal cuando indica que es gasto extraordinario el que "tiene lugar como consecuencia de circunstancias especiales en la vida del menor, en el aspecto físico, material, personal o de asistencia médica y clínica, o por razón de la necesidad puntual y excepcional derivada de su propia formación escolar y académica, y sin perjuicio de valorar aquellos supuestos en los que el gasto venga cubierto por cualquier institución, de manera que en cada momento, y para cada caso concreto, se resolverá la cuestión, en el supuesto en el que las partes no lleguen a un acuerdo, mediando entonces la intervención judicial". En el mismo sentido, la sentencia de la AP de Navarra sección 2ª de 22 de abril de 2002 . La sentencia de la AP de Tenerife, sección 4ª, de 22 de mayo de 2002, indica que son los que ostentan las notas "de no poderse prever como futuros normales". Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2001, de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , reputa como tales "los distintos de los ordinarios, habituales y previsibles, no comprendidos, por tanto, en la pensión fijada para alimentos". La SAP, de Valladolid, sección 3ª, de 1 de octubre de 2001 , considera dentro de los ordinarios, comprendidos en la pensión de alimentos, los relativos a libros."

Así en reiteradas resoluciones ya hemos dicho que los gastos de matricula y libros escolares, no pueden ser considerados como extraordinarios, al ser previsibles, una vez al año, en inicio de cada curso escolar, los que deben ser incluidos dentro del concepto de gastos ordinarios de educación e instrucción del alimentista, manteniendo por tanto como tales, entre otros no previsibles, los gastos médicos y farmacéuticos extraordinarios que no sean cubiertos por la Seguridad Social.

TERCERO.- Se cuestiona igualmente la fijación de una pensión compensatoria a favor de la actora.

Como ya dijimos en anteriores resoluciones, como en sentencia de fecha 24 de junio de 2010, "Constituye doctrina de Sala 1ª del Tribunal Supremo , plasmada, entre otras, en las SSTS de 10 de febrero de 2005 , luego citada por las de 28 de abril de 2005 y más recientemente en la de 10 de marzo de 2009 , la que sostiene que: "del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...."). Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Ahora bien, la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( STS 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ), que se construya bajo el presupuesto de la culpa. No constituye tampoco un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), buscando la absoluta igualdad entre los mismos. Ni tampoco es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura ( SSTS de 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010 ), aún cuando pueda valer para cubrir necesidades, no es ésta su esencia, como destacábamos en las sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de octubre y 11 de noviembre de 2009 , 14 de enero y 17 de febrero de 2010 . De este modo, se ha reconocido que para reclamar la pensión compensatoria no se requiere la prueba de la necesidad ( SSTS de 17 octubre y 21 noviembre 2008 , 10 marzo 2009 y 9 de febrero de 2010 entre otras).

Recientemente nuestro más Alto Tribunal, en su sentencia de 19 de enero de 2010 , ha tenido que resolver sobre las dos tesis interpretativas del art. 97 CC . La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada y la tesis subjetivista, que integra ambos párrafos, y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC , tesis por la que se inclina nuestro más Alto Tribunal en su función nomofiláctica, proclamando que: "las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión".

Pues bien, en el presente caso, la actora, durante la convivencia matrimonial trabajaba, percibiendo un salario mensual próximo en su cuantía al que percibía su marido, fue con posterioridad a la separación de hecho, que se produjo en el mes de febrero de 2011, cuando fue despedida de su trabajo, encontrándose desde el mes de junio en situación legal de desempleo, que continua en la actualidad. No ha sufrido, al menos nada se ha demostrado, ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, con respecto a su capacidad de trabajo. El régimen económico matrimonial, que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas entre los patrimonios de los esposos. No nos consta, por lo tanto, que el divorcio le haya ocasionado ninguna pérdida en su capacidad para generar ingresos mediante su prestación laboral. El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos. La convivencia conyugal ha sido de unos 18 años. Y no concurre colaboración en la actividad laboral del otro consorte. Siendo cierto no obstante que la actora, en su condición de cónyuge custodio, deberá atender al cuidado del hijo común, menor de edad, de once años de edad, teniendo que afrontar la necesidad del gasto del alquiler de una vivienda, tras la marcha del hogar familiar, cuando durante el matrimonio no existía tal gasto, al ser el domicilio conyugal propiedad de la madre del marido. Es por ello, por lo que, en atención a las circunstancias expuestas, e ingresos de los litigantes, el Tribunal considera que debe mantener la pensión compensatoria fijada en la resolución apelada, pero fijando un limite temporal, esto es, el mes de marzo de 2013 (inclusive), transcurrido el cual estimamos que permite que desaparezcan las circunstancias motivadoras de la fijación de la pensión compensatoria en los términos expuestos.

CUARTO.- Por último, en lo que se refiere a la atribución del uso de los vehículos, adquiridos constante matrimonio, y aun cuando se admita que a efectos administrativos consta el C-3 a nombre de la madre del esposo, lo cierto es que no vemos motivos suficientes para hacer un cambio en su adjudicación, en el sentido interesado por el recurrente, y todo ello sin perjuicio sobre lo que se resuelva sobre tal cuestión en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada, máxime dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de D. Alfredo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol en fecha 10 de febrero de 2012 en procedimiento de divorcio, la que revocamos, en el sentido de fijar la cuantía mensual de la pensión alimentos, a cargo del padre y en beneficio del hijo Bruno, en 300 euros mensuales; y la cuantía mensual de la pensión alimentos, a cargo de la madre y en beneficio del hijo Raúl, en 100 euros mensuales; debiendo contribuir ambos padres en un cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de sus hijos, entendiendo como tales, entre otros no previsibles, los gastos médicos y farmacéuticos acreditados que no sean cubiertos por la Seguridad Social, como los gastos de oftalmólogo y odontólogo; fijamos como limite temporal de la pensión compensatoria establecida en la sentencia apelada el mes de marzo de 2013 (inclusive); mantenemos el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.