Sentencia Civil Nº 421/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 397/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00421/2013

SENTENCIA Nº 421

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a doce de noviembre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor, bajo el número 1173/11, Rollo de Sala número 397/13, entre partes, de una, como demandante reconvenida apelante DOÑA Leocadia , representada por el Procurador de los Tribunales DON FREDERIC X. RUIZ GALMES y asistida del Letrado DON ANTONI VICENS SIQUIER y, de otra, como demandado reconviniente apelado DON Teodoro , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA BARBARA SANSÓ FERRER y asistido del Letrado DOÑA MARIA JESÚS FALCÓ PÉREZ.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor, en fecha 27 de marzo de 2013 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'1.- Se desestima la demanda principal interpuesta por Dª Leocadia , contra D. Teodoro , absolviendo a éste último de todas las pretensiones aducidas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.

2.- Se estima la demanda reconvencional interpuesta por D. Teodoro contra Dª Leocadia , con imposición de las costas a la parte demandada en reconvención.

3.- Se declara que la finca nº NUM000 , parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Felanitx, propiedad de D. Teodoro , se encuentra enclavada entre otras, sin acceso a camino público.

4.- Se declara que la finca registral nº NUM003 que constituye las parcelas NUM004 y NUM005 del polígono NUM002 del término municipal de Felanitx, propiedad de Dª Leocadia , es el precio vecino con la distancia mas corta desde el camino público hasta la finca enclavada.

5.- Se constituye una servidumbre forzosa continua y permanente de paso para el uso de todas las necesidades a favor del predio dominante, finca NUM000 , paso de 2'50 metros de ancho desde CAMINO000 hasta dicha finca enclavada (con longitud de 145 metros), previa indemnización de la cantidad de 306'22 euros, paso que discurrirá de forma paralela y contigua a la pared existentes en el linde de las parcelas NUM004 y NUM005 gravando con dicha servidumbre la finca del predio sirviente, finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad de Felanitx.

6.- Se condena a la Sra. Leocadia a estar y pasar por la anterior declaración'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la parte actora reconvenida se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 30 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se ejercita por la actora acción negatoria de servidumbre, respecto a la finca de su propiedad, registral número NUM003 de Felanitx, y a favor de la finca propiedad del demandado, registral NUM000 , y tras alegar que el demandado, sin titulo que lo ampare, realizó una abertura en el muro de piedra que separa ambas fincas, para pasar a través de la finca de la actora hacia el Norte, suplica se declare la inexistencia de un derecho real de servidumbre de paso que grave su finca y se condene al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a que se abstenga de entrar o pasar por la finca de la actora.

A dicha pretensión se opuso el demandado, al entender que cuando la actora adquirió su propiedad (2005) ya conocía la situación física de la finca adquirida y la existencia del derecho de paso a favor de la finca propiedad del demandado y del que se viene haciendo uso desde el año 1985; que la apertura del hueco en el muro que da entrada a su finca, ya existía cuando el demandado adquirió su propiedad, siendo dicho acceso consentido por el anterior titular; y por vía reconvencional, tras alegar que su finca no cuenta con otro acceso a camino público, por tratarse de una finca enclavada, interesa se constituya a favor de su predio una servidumbre forzosa de paso que grave la finca propiedad de la actora y que habrá de discurrir en la forma que describe.

La sentencia de instancia desestimó la demanda principal y estimó la demanda reconvencional y contra dichos pronunciamientos se alza la parte actora reconvenida alegando como motivos de impugnación y en síntesis, los siguientes: 1) Incongruencia interna de la sentencia recurrida, pues si se constituye la servidumbre de paso forzosa, es precisamente porque con anterioridad no existía ninguna servidumbre de paso voluntaria, por lo que su acción negatoria debió de ser estimada; 2) inexistencia del requisito de enclavamiento necesario para la constitución de la servidumbre forzosa, toda vez que la finca del demandado linda por el sur con camino, por lo que contaba con un acceso que si se dejo de usar fue por mera conveniencia o capricho; 3) falta de litisconsorcio pasivo necesario, ante la necesidad de demandar al resto de los titulares de las fincas colindantes, a fin de analizar todas las alternativas posibles, caso de considerarse probado el enclavamiento; 4) Errónea valoración de la prueba practicada, ante la existencia de otras alternativas menos gravosas a efectos de la correcta ubicación de la servidumbre de paso; 5) Incorrecta valoración de la indemnización que le corresponde percibir por los perjuicios que le causa la servidumbre que se constituye sobre su propiedad; y 6) Subsidiariamente, indebida condena en costas atendiendo a las dudas de hecho y de derecho concurrentes.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y entrando en el análisis del primer motivo de impugnación, relativo a la indebida desestimación de la acción negatoria de servidumbre y vicio de incongruencia interna de la resolución recurrida, recordar que conforme al artículo 539 del Código Civil las servidumbre continuas no aparentes y las discontinúas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título, y como refiere la STS de 24 de octubre de 2006 la doctrina científica viene definiendo a este 'titulo constitutivo' como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre y no como un documentos escrito. Se requerirá únicamente una voluntad negocial suficientemente probada, con independencia de que este fijada en un documento - art. 1280 Cc y sentencias de 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 y 24 de febrero de 1997 -, que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos inter vivos o mortis causa. Ahora bien, lo que es importante es que en el acto se establezca el gravamen, como tal limitativo de dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundo. A falta de título puede adquirirse la servidumbre por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, art. 540 Cc , también en virtud de signo aparente, art. 541 Cc . No existe, por tanto, la posibilidad de adquisición por actos de mera tolerancia ya que, se insiste, se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinúas, que sólo se usan a intervalos mas o menos largo y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo.

En el caso, no existe prueba alguna de titulo que legitime el derecho de paso que se discute a favor del predio del demandado, siendo igualmente evidente, que el titulo de propiedad de las parcelas cuyo dominio corresponde a la actora no contemplan el paso que se arroga el demandado para acceder a su finca atravesando la propiedad de la actora y hasta el extremo es así, que el demandado ha formulado reconvención interesando se constituya una servidumbre de paso por enclavamiento (sin salida a camino público) y precisamente por el camino o acceso que actualmente viene utilizando, pretensión que fue estimada en la instancia, de manera que concurre el vicio de incongruencia denunciado, pues es claro que resulta incompatible, en la medida en que, si desestima la acción negatoria de servidumbre, que implica apreciar la existencia de título de constitución, no puede contemplarse se constituya la servidumbre de paso forzosa precisamente por ese mismo acceso, por lo que en este extremo procede estimar el recurso de apelación y reconocer la procedencia de la acción negatoria ejercitada, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, sobre la procedencia de su constitución forzosa.

TERCERO.- En lo que se refiere a la constitución de una servidumbre de paso forzosa, motivada por la ausencia de salida a camino público, al amparo de lo establecido en el artículo 564 del Código Civil , por igual itinerario, decir que es instituida por el Código Civil con el designio de facilitar o hacer posible la adecuada utilización de los usos y aprovechamientos de las fincas o heredades que se encuentren enclavadas entre otras ajenas y sin salida a camino público, que ha de fundarse siempre en la necesidad de establecer la servidumbre como único medio de obtener salida a camino público y ha de concederse, no por la finca que convenga al que la solicita, sino por aquella de las colindantes a las que se irrogue menos perjuicios, en cuanto pueda conciliarse con ésta la distancia mas corta, conforme dispone el artículo 565 y origine menos gastos de acondicionamiento del titular activo.

La necesidad y la concurrencia de los requisitos exigidos en el precepto indicado, han de ser acreditados por la parte actora (en el caso el demandado reconviniente), y en este particular, de la prueba practicada en la instancia, cabe entender que la situación de enclavamiento ha quedado plenamente demostrada, siendo que lo que realmente pretende la parte recurrente es realizar una valoración subjetiva de su resultado, con el propósito de contraponer su personal interés, a la correcta valoración que efectúa el juez a quo, lo cual, resulta inadmisible, pues como reiteradamente viene señalando la doctrina jurisprudencial, el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Y así, como se argumenta en la resolución recurrida, con el reconocimiento judicial y con los dictámenes periciales resulta plenamente probada su enclavamiento ante la inexistencia del camino que como linde sur se hacia constar en el título de propiedad; en concreto refirió el perito Sr. Daniel , que el linde sur esta conformado por un muro, en el que nunca ha existido portal o interrupción, siendo la tipología constructiva del muro continúa y el envejecimiento de la piedra uniforme; por su parte el perito Sr. Fulgencio , al describir las características de la finca del demandado-reconviniente, tan sólo señala que por su descripción escriturada concluye que no esta enclavada, por lindar con camino, pero a continuación añade que dicho camino ha desaparecido y propone como alternativa 'B' precisamente un trayecto que considera debía ser el camino que se describe en la escritura, pero reconoce que discurre por propiedad privada (parcela NUM006 , NUM007 y NUM008 ).

Por otro lado, los testigos que depusieron en el acto del juicio, si bien es cierto que afirmaron que a la finca del actor se accedía por su linde sur, cuando se le exhibieron los planos no pudieron identificar donde se ubicaba dicho camino y que no se aprecia su existencia en las fotos.

Cabe pues concluir que la finca del demandado se haya enclavada y en consecuencia, que concurren los requisitos para la constitución de la servidumbre que se peticiona con la demanda reconvencional.

CUARTO.- En orden al modo de constitución, y comenzando con el análisis de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la actora reconvenida, por no haber sido llamados al proceso los titulares de los otros predios colindantes, si bien es cierto que en el supuesto de que quiera constituirse una servidumbre de paso a tenor de lo dispuesto en el artículo 564 del Código Civil es necesario demandar a todos los titulares de la heredades vecinas, sobre la base de que es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cual de ellas deberá concederse el paso, sin que pueda dejarse al arbitrio del actor la fijación a priori de cual es la finca que se debe gravar con la servidumbre; necesidad de demandar a todos los colindantes para de esta forma poder determinar con intervención y defensa de todos, los puntos por donde debe discurrir la servidumbre de paso, y donde la omisión de alguno de ellos desembocaría en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que se exige un previo estudio comparativo de las distintas soluciones posibles, que no puede hacerse sin la presencia de todos los interesados que puedan verse afectados por la solución que se adopte; ahora bien, dicha exigencia ha sido matizada por la jurisprudencia y en este sentido la STS de 20 de diciembre de 2005 , con cita a la de 26 de mayo de 1993 , refiere que tal exigencia no debe extenderse a los supuestos de distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes 'cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía publica. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del Código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De ese modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausente del proceso ..., exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ... y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica del derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución..., de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar..., encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al proceso produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto, sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial... A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón de los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa'.

Poco puede añadirse para la desestimación de la excepción procesal que se reproduce en esta alzada, máximo cuando el resultado de la prueba practicada, avala que la opción escogida por el demandado reconviniente, frente a las alternativas que propone la recurrente, es la que mas se adecua a los requisitos del artículo 565 del Código Civil , en tanto que concurren los requisitos de menor distancia del predio dominante al camino público, su trayectoria discurre por un solo predio, y además por el punto que resulta menos perjudicial al predio sirviente. El propio perito Don. Fulgencio , viene a reconocer en su informe que las alternativa A, B, C y F, afectaría a varias parcelas y en cuanto a la alternativa D, que implicaría un trazado similar al pretendido con la demanda reconvencional, reconoce como 'valoración del impacto alta por los metros cuadrados ocupados y por circular adosado a una casa existente'.

QUINTO.- Finalmente y por lo que se refiere al importe de la indemnización, debe partirse de que en el segundo párrafo del artículo 564 del Código Civil se estable que si la servidumbre tiene carácter de vía permanente, como es el caso, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupa y en el importe de los perjuicios que se causan en el predio sirviente, y en base a ello y a la vista de las posiciones discrepantes entre las partes, siendo que el demandado reconviniente, lo valora en la suma de 306,62.-euros, tomando en consideración tan sólo el valor del terreno afectado en relación con el conste de adquisición de la finca por parte de la propietaria del predio sirviente, frente a la parte recurrente que sostiene que debe estarse a la propuesta de valoración efectuada por el perito Don. Fulgencio , que toma en consideración no solo el valor actual del terreno afectado, sino igualmente los perjuicios que ocasionan a la finca la constitución del gravamen, fijándola en un total de 33.557,50.- euros, considera este tribunal, que los criterios valorativos deben fijarse atendiendo tan sólo a los siguientes parámetros:

a) Valor actual del terreno afectado por la servidumbre al momento de su constitución y siendo que en el perito Don. Fulgencio , lo valora a razón de 12€/m2, no discutiéndose que la superficie afectada es de 362,50 m2, da como resultado 4.350.- euros.

b) Perjuicios causados al predio del sirviente, tomando en consideración la potencial explotación de la zona afectada y que no en toda su superficie sería destinada al cultivo, dado que alrededor de la vides que existen plantadas se deberá dejar un margen que facilite el acceso con maquinaria y/o a pie, para su cuidado y recolección, tal y como se aprecia en la propia fotografía aérea que se adjunta al dictamen, respecto a los otros lindes de la plantación. Ahora bien, dado que no se ha traído al proceso una prueba que determine cual es la renta real que se obtiene de la explotación que se viene desarrollando en las parcelas afectadas, se fijan dichos perjuicios, por perdidas de producción, en la suma alzada de 3.000,- euros.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas del procedimiento, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer ningún pronunciamiento respecto a las derivadas en esta alzada.

Respecto a las devengadas en la instancia, dado que si bien se estima la acción negatoria de servidumbre al propio tiempo se constituye la servidumbre de paso forzoso por el mismo camino del que venía haciendo uso el demandado-reconviniente considera este Tribunal que atendiendo a las especiales circunstancias expuestas, tampoco procede efectuar especial pronunciamiento.

SEPTIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON FREDERIC X. RUIZ GALMÉS, en representación de DOÑA Leocadia , contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor , en los autos de Juicio Ordinario número 1173/11, de que dimana el presente Rollo de Sala, se REVOCA PARCIALMENTE la referida resolución y en su lugar:

1.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Leocadia contra DON Teodoro , se declara que la finca registral número NUM003 de Felanitx, propiedad de la actora, no tiene constituida a favor de la finca registral número NUM000 de Felanitx, ninguna servidumbre voluntaria de paso, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración.

2.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por DON Teodoro contra DOÑA Leocadia , se confirman los pronunciamientos 3, 4 y 5 de la resolución recurrida, salvo en el importe de la indemnización que deberá abonar el demandado a la actora que se fija en la suma total 7.350.- euros.

3.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.

4.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.