Sentencia CIVIL Nº 421/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 382/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00421/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
AV
N.I.G. 36057 42 1 2016 0008291
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000896 /2016
Recurrente: Vanesa
Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ
Abogado: ANTONIO OCAMPO MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ángel Jesús
Procurador: , MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: , JOSE MANUEL LORENZO FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 421
En VIGO-PONTEVEDRA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 896/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 382/2017, en los
que aparece como parte apelante, Vanesa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSA
DE LIS FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO OCAMPO MARTINEZ, y como parte apelada,
Ángel Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , MARIA JESUS NO GUEIRA FOS ,
asistido por el Abogado D. , JOSE MANUEL LORENZO FERNANDEZ , con intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , con fecha 9 de Febrero de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: Estimo parcialmente la demanda formulada por Ángel Jesús contra Vanesa y declaro disuelto su matrimonio por divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Las relaciones familiares quedarán reguladas en la forma establecida en el fundamento segundo que se da por reproducido.

No se hace imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª Vanesa , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 28 de Septiembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que fija la cuantía alimenticia a favor de los hijos, Luis Andrés nacido el NUM000 2012 y Casilda nacida el NUM001 2014, y a cargo del cónyuge no custodio en la suma de 450 euros (225 euros para cada uno). Alega la apelante, como único motivo impugnatorio, el error en la apreciación de la prueba, al considerar que el juzgador computa erróneamente los ingresos del obligado en cuanto que considera que percibe unos ingresos mensuales de 1.400 euros, repartidos en 14 pagas, cuando lo cierto es que los ingresos del Sr. Ángel Jesús ascenderían a 2.284,80 euros mes, asimismo pone de manifiesto la defectuosa técnica procesal de la sentencia en tanto que los pronunciamientos que se derivan de las medidas no se recogen en la parte dispositiva, además de significar que en las relaciones con los hijos únicamente se refiere a Luis Andrés , a pesar de que los hijos son dos y lo peticionado se refería a ambos, consideraciones, las dos últimas, respecto a las que muestran su conformidad tanto el Ministerio Fiscal como el apelado, a salvo, respecto a éste, en lo que se refiere a la distribución de las vacaciones de Navidad.



SEGUNDO.- La obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 CE y 143-2º CC , como deber emanado, no ya de la patria potestad, sino de la filiación misma.

Esta obligación que corresponde a cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . Así pues, la pensión alimenticia es una obligación de carácter permanente, indiscutible e irrenunciable, impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido de ineludible fijación y cumplimiento, que en cuanto a su cuantía, ha de determinarse en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ), obligación que en el caso de los progenitores ha de distribuirse entre ellos en proporción a su caudal ( art. 145 CC ), con la consideración de que a la progenitora custodia habrá de computársele la atención y cuidado que dispensa a los menores en el desarrollo de su vida cotidiana, así como la atribución del uso de la vivienda.

En el caso de autos, teniendo en cuenta el resultado de la prueba documental practicada en esta alzada, hemos de estimar acreditado que el Sr. Ángel Jesús tiene unos ingresos mensuales de poco más de 1.900 euros, cantidad que resulta de lo percibido por la entidad Faurecia como ingresos netos en el año 2016 y a los que se deben añadir 283,39 euros, que figuran como percibidos por rendimiento de capital inmobiliario, sin que quepa incluir la devolución del IRPF, dado que es un concepto, especialmente tras la disolución del matrimonio, contingente. Acreditándose, asimismo, que satisface por alquiler de un piso que comparte con su pareja la suma de 425 euros.

No se cuestionan los gastos de los hijos, ni tampoco los ingresos que percibe la Sra. Vanesa como trabajadora, con jornada reducida por cuidado de hijos, en Citroën.

En esta tesitura la Sala considera más adecuado fijar la suma de 550 euros al mes como contribución del padre a los alimentos de los hijos, lo que implica la estimación parcial del recurso.



TERCERO.- No existe duda de que las medidas, consecuencia del divorcio, que el Juez acuerde requieren de un pronunciamiento expreso en sentencia, fundamentalmente aquellas sobre las que no existió acuerdo y que van desplegar su efecto a partir de sentencia, como claramente se infiere del art. 774.5 LEC si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarara por el Secretario judicial la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.

Omisión que se subsanará en la parte dispositiva de la presente sentencia, no sin antes resolver la controversia referida a las vacaciones navideñas. Sobre este extremo tiene razón el apelado, los hijos tienen derecho a estar en compañía de sus padres en función de su disponibilidad, es decir de sus vacaciones, no de las de sus padres, por lo tanto consideramos acertado que las Navidades se dividan en dos periodos, el primero comprendido desde el día 23 al 31 de diciembre y el otro desde el 31 de diciembre hasta el día anterior en que den comienzo las clases.



CUARTO.- Por último, tal peticiona el apelado, procede fijar en interés de los hijos menores de edad y para mayor seguridad de las partes, los conceptos comprensivos de gastos extraordinarios. Pues bien partiendo que tales son aquellos no habituales ni voluntarios, sino imprevisibles y necesarios, incluimos como tales los gastos médicos y de salud no cubiertos por la Seguridad Social, viajes y, en su caso análogos, conceptuación que propuso el demandante y al que mostró su conformidad la demandada, los cuales deberán abonarse por mitad.

En consecuencia quedan fuera de este concepto, las actividades extraescolares -en este momento ingles y piscina-, matriculas, libros de texto, uniformes y material escolar, que, por lo tanto quedan comprendidos en la pensión de alimentos, tal permite el art. 142 CC que, entre otros, se refiere a la educación e instrucción del alimentista.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de Doña Vanesa , frente a la sentencia dictada en fecha 9 de febrero 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 (Familia ) de DIRECCION000 , en procedimiento de Divorcio núm. 896/2016, la cual se revoca, en el sentido de que, en lo sucesivo, y desde la notificación de la presente resolución, regirán las siguientes medidas: 1. Los hijos menores, Luis Andrés y Casilda , quedarán bajo la bajo la guardia y custodia de su madre doña Vanesa , ostentando ambos progenitores la patria potestad compartida sobre los mismos, por lo que Doña Vanesa deberá recabar el consentimiento de Don Ángel Jesús para cualquier decisión que afecte a los intereses de los menores; y, en su defecto, obtener autorización judicial previa.

3. Salvo que los progenitores acordasen otro régimen de visitas u horarios que se acomodasen mejor a sus deseos y necesidades, Don Ángel Jesús podrá visitar y tener en su compañía a sus hijos durante los siguientes períodos: 3.1 Los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas, hasta el domingo a las 20 horas, recogiéndolos y reintegrándolos a la casa de la madre. Estas visitas no regirán durante las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.

3.2 El padre podrá estar en compañía de sus hijos todas las tardes en las semanas en que tenga turno de mañana, recogiéndolos al salir de la guardería o colegio o comedor hasta las 20 horas en que los reintegrará al domicilio de la madre. Al igual que lo anterior estas visitas no regirán durante las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.

3.3 Vacaciones de verano (Julio y Agosto): se repartirán por quincenas consecutivas durante los meses de julio y agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. La elección ha de ser comunicada al otro progenitor con un mes de antelación.

3.4 Vacaciones de Navidades: se dividirán en dos períodos, el primero comprendido entre el 23 y el 31 de diciembre y el segundo período desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

3.5 Vacaciones de Semana Santa: se divide en dos periodos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el miércoles Santo a las 12 horas y, desde éste último día hasta el domingo de Resurrección a las 20 horas o lunes, en el caso de que sea día festivo escolar. Eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

3.6 A la madre le corresponderá estar con sus hijos el día de su cumpleaños (2 de septiembre) y el día de la Madre (primer domingo de mayo), al igual que el padre que le corresponderá estar con sus hijos el día de su cumpleaños (14 de mayo) y el día del padre (19 de marzo).

4. Don Ángel Jesús deberá abonar a doña Vanesa , en concepto de alimentos para sus hijos Luis Andrés y Casilda , la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550) al mes, importe que se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que doña Vanesa designe. Este importe será revisado anualmente, en proporción directa a la variación del Índice de Precios al Consumo experimentada en la anualidad anterior.

5. Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes, considerándose como tales los gastos médicos y de salud no cubiertos por la Seguridad Social, viajes y análogos.

6. Se atribuye a los menores y a la progenitora custodia el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 de Gondomar.

No se hace expresa imposición respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.