Sentencia Civil Nº 422/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 358/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 422/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: San Fernando nº 3

Juicio Ordinario nº 982/08

Rollo Apelación Civil nº: 358

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 24 de septiembre de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad ARENAL 2001 S.L., representada por el Procurador SR. FERNANDO LEPIANI VELÁSQUEZ, asistida por la Letrada SRA. ARECELI MUÑOZ GONZÁLEZ, y parte apelada la entidad ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora SRA. Mª VICENTA GUERRERO MORENO, asistida por el Letrado SR. JUAN PORTANET NÚÑEZ, así como D. Justino y Dª María Consuelo , representados por la Procuradora SRA. MARÍA FERNÁNDEZ ROCHE y asistidos por el Letrado SR. JOSÉ Mª FERNÁNDEZ REYES; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de San Fernando, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " ESTIMAR TOTALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª Blanca Lería Ayora, en nombre y representación de D. Justino y Dª María Consuelo contra las entidades Arenal 2001 S.L. y ASEFA S.A. de Seguros y Reaseguros con los siguientes pronunciamientos:

DECALRO RESUELTO el contrato de compraventa suscrito por los actores con la entidad "Arenal 2001 S.L. en fecha 10 de abril de 2007.

CONDENO solidariamente a "Arenal 2001 S.L. y a "ASEFA S.A. de Seguros y Reaseguros" a pagar a los actores la suma de 40.500 euros en concepto de devolución-restitución de las cantidades que los actores entregaron a la vendedora Arenal 2001 S.L., más los intereses legales generados por aquella cantidad desde el 1 de julio de 2008 hasta que se haga efectiva la devolución.

CONDENO a "Arenal 2001 S.L. a pagar a los actores la suma de 4.500 euros más los intereses legales generados por dicha cantidad desde el día 1 de julio de 2008 hasta su completo pago, cantidad que lo es en concepto de indemnización prevista en la Condición General Sexta, apartado 6.2 del contrato de compraventa.

Impongo a las demandadas el pago solidario de las costas procesales causadas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de ARENAL 2001 S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista del recurso el día 23 de septiembre de 2010, y tras la celebración de la misma se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por el apelante un error en la interpretación del contrato que une a ambas partes, concretamente en cuanto a la estipulación primera del mismo y la condición general sexta, conforme al cual el plazo de entrega de la vivienda y en su consecuencia la demora en el mismo no se considera un elemento esencial del contrato. La citada estipulación establece que la vivienda se entregará "antes del día 30 de Marzo del 2.008, salvo la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora que retrasen la obra, tales como inclemencias del tiempo que obliguen a la suspensión o paralización de los trabajos, huelga o conflicto colectivo, sea o no legal, en cualquier rama que se refiera a la construcción y el transporte u otras, y las paralizaciones de obras impuestas por autoridades judiciales o administrativas...", indicando asimismo la CG 6, tras reiterar lo indicado anteriormente que "no obstante lo anterior las partes expresamente pactan que el retraso de hasta tres meses respecto del plazo señalado para la entrega de los inmuebles no dará derecho al comprador a indemnización de ninguna clase ni a la resolución del contrato", si bien "De superarse los tres meses previstos en el párrafo anterior desde la fecha indicada para la entrega, la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación .... o por la resolución del contrato. En caso de optar por la resolución deberá comunicarlo fehacientemente a la vendedora dentro de los 15 días siguientes a la fecha de entrega". Asimismo se establecía que si no se realizaba dicho requerimiento resolutorio en dicho plazo, se entendía concedida una prorroga del plazo de entrega. Del examen de dichas cláusulas, no cabe sino concluir, como realiza el juzgador de instancia, que las partes a través de su libertad contractual han establecido una condición especial y esencial en el cumplimiento de sus obligaciones, haciendo del plazo de entrega de las viviendas un elemento esencial del mismo. La prolija regulación, tanto del plazo efectivo para la entrega, como la concesión de un plazo de gracia de tres meses en los cuales incluso dicha demora no puede alegarse como causa resolutoria, y el establecimiento tras ello de un nuevo plazo para el ejercicio de la resolución contractual, hacen que dichas cláusulas deban entenderse en el sentido de que ese plazo se integra dentro de los elementos esenciales del mismo constituyendo una causa especial y precisa de resolución contractual. Como indica nuestro TS en sentencia de 19-5-09 no nos hallamos en el ámbito propio de aplicación del artículo 1.124 del Código Civil que regula con carácter general el incumplimiento de las obligaciones bilaterales, sino ante "una regla extintiva expresamente pactada, de modo que fueron las partes contratantes las que atribuyeron fuerza resolutoria a la infracción de que se trata, en ejercicio de su potestad normativa creadora.", y así se remite dicha sentencia a otras de 19 de mayo de 2.008 , 4 de enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 indicando que "no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. También lo es que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Pero no hay duda de que esa condición la merece aquel incumplimiento que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la " lex privata " por la que quieren regular su relación jurídica.". En el presente supuesto, es evidente y reconocido que el plazo fue claramente incumplido por la parte vendedora, quien en la fecha establecida en el contrato (30 de Marzo del 2.008) e incluso transcurrido el plazo de tres meses a que hace referencia la CG 6 (30 de Junio del 2.008), tampoco lo hizo, por lo que el ejercicio de la acción resolutoria expresamente prevista en el contrato es plenamente correcta y ajustada a derecho, debiendo indicar a mayor abundamiento, y como señala la sentencia de instancia, que no solo existió dicha demora, sino que la licencia d primera ocupación no se emite por el respectivo Ayuntamiento hasta el 28 de Agosto del 2.008, es decir un año y dos meses después del limite del plazo y prorroga establecidos.

2º.- Alega el apelante, que dicho reconocido retraso en la entrega de la vivienda, no es imputable al mismo, sino que obedece a caso fortuito o fuerza mayor. El caso fortuito o la fuerza mayor del art. 1105 del Código Civil , entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad; pero estas excepciones deben oponerse y probarse por los proponentes. Conforme doctrina del TS expuesta en sentencias entre otras de 18-12-06 , "la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( S. 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( S. 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( S. 2 de enero de 2006 ). La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( S. 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( S. 4 de julio de 1983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 ). La apelante basa su pretensión en las demoras producidas en la ejecución de las obras de urbanización de la zona donde se llevaba a cabo la edificación, así como en la exigencia por parte del Ayuntamiento de la recogida neumática de basuras, y a este respecto no cabe estimar dichas circunstancias como caso fortuito o fuerza mayor, de una parte porque las obras de urbanización correspondían directamente a la Junta de Compensación creada al efecto y de la que la apelante no solo era miembro, sino quien tenía mayor coeficiente de participación, por lo cual la misma desde el principio tuvo conocimiento cabal de todo lo realizado y de las obras que se estaban llevando a cabo, debiendo calcular a la vista de ello el periodo preciso para la urbanización y la construcción de las viviendas a edificar, así como el plazo de entrega, pues no cabe imputar ajenidad a dichas obras cuando se realizan por encargo de un órgano del que se forma parte, pero a mayor abundamiento, y como señala el apelado en su recurso, del acta de la Junta de Compensación de 18 de Junio del 2007, se deduce que la recogida neumática impuesta al parecer por el Ayuntamiento es muy anterior a la fecha del contrato, derivando posiblemente del año 2005, con lo cual hubo de preverse el tiempo de realización de la misma a la hora de acordar el plazo de entrega, y al no hacerlo así se incurre en negligencia que impide la posible aplicación del caso fortuito o fuerza mayor. Pero asimismo, en la propia licencia de obras, se indica que para la ocupación de las viviendas se requiere la concesión de licencia de primera ocupación, y esta se condiciona a la existencia de un certificado final de obras de acometidas de las redes de electricidad, de distribución de aguas y saneamiento, todas con las preceptivas licencias municipales, así como la recepción por parte del Ayuntamiento de las obras de urbanización, elementos todos ellos cuya realización compete a la Junta de Compensación de la que la apelante es parte, y cuyo plazo de realización debe ser previsto por la misma, siendo la demora en la realización imputable a ésta. Asimismo, cuando incluso la entidad apelante en Enero del 2009 solicita al Ayuntamiento la concesión de la licencia de primera ocupación, pese a existir un certificado final de obras, la urbanización de la zona no estaba terminada y no se había podido hacer entrega de las mismas al Ayuntamiento, lo cual también es imputable a falta de previsión o diligencia de la parte demandada, que no puede alegar en descargo suyo la existencia de ese caso fortuito o fuerza mayor, por lo cual no cabe sino desestimar el recurso, pues el principio de conservación de los contratos alegado por la parte, ni puede contravenir lo acordado expresamente por estas en el contrato en cuestión, ni vulnerar el principio de resolución de contrato no cumplido, por todo lo cual y entendiendo correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, es procedente la confirmación de la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ARENAL 2001 S.L. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.