Sentencia Civil Nº 422/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4393/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 4393/12-F

AUTOS Nº 364/10

En Sevilla, a diez de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos del Incidente Concursal nº 364/10, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por los Administradores Concursales D. Adrian , D. Elias y D. Justo contra la Entidad Concursada Gestiones y Edificaciones, S.L. (GYESA), representada por el Procurador D. Manuel Ignacio Pérez Espina y contra Banco Pastor, S.A., representado por el Procurador D. Manuel Muruve Pérez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de Mayo de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Declarar la rebeldía procesal de GYESA. Desestimo la pretensión rescisoria formulada por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, frente a BANCO PASTOR y frente a CONCURSADA GYESA, en situación de rebeldía, y declaro, no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que les fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 7 de Septiembre de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Adrian , Don Elias y Don Justo , Administradores Concursales en el Concurso voluntario de la entidad Gestiones y Edificaciones, S.L., se ejercitó acción rescisoria contra la propia concursada y Banco Pastor, S.A., interesando la rescisión de la póliza de préstamo y de la garantía prendaría sobre los derechos de arrendamientos de los inmuebles propiedad de la concursada, sito en CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 planta, letras NUM002 y NUM003 , de Sevilla, fincas registrales NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad núm. 12, que se formalizó el día 15 de enero de 2.009. La entidad Banco Pastor, S.A., única que compareció, se opuso. Entre otras razones, alegaba que no concurrían los requisitos legales. Por parte del Juzgado, tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, interponiéndose recurso de apelación por parte de los Administradores Concursales que reiteraron sus pretensiones.

SEGUNDO.- La parte actora ejercita la acción rescisoria a que se refiere el artículo 71 de la Ley Concursal , con el fin de reintegrar el patrimonio de la concursada. Como recoge la Exposición de Motivos de la Ley Concursal: 'da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro'. A diferencia del sistema anterior de la retroacción, que tanta inseguridad e inconvenientes provocó, la nueva legislación acude a un sistema de rescisión respectos de aquellos negocios jurídicos que se entiende que han perjudicado a la masa, pero no de un modo genérico e indiscriminado, atendiendo a un criterio temporal, sino respecto de negocios concretos, pero siempre fundado en la concurrencia de un real y evidente perjuicio para la masa, tendiéndose a incluir no solo aquellos actos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase, sino también de los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum. En este mismo sentido, no es necesario probar la intención de perjudicar, sino que basta con adverar la realidad del perjuicio. No se trata tanto de indagar en las intenciones del concursado, sino de reintegrar la masa activa. En cualquier caso, el fin es el mismo, como nos dice la Sentencia de 24 de noviembre de 2.011 : 'no es otro que el de proteger la masa de la quiebra, impidiendo que determinados actos realizados por el quebrado en período inmediatamente anterior al sobreseimiento de sus pagos, puedan llegar a perjudicar a sus acreedores, frustrando, de ese modo, sus legítimas expectativas sobre el patrimonio de aquel'.

Se pretende, en resumen, evitar que un acreedor determinado y singular resulte beneficiado en relación al conjunto de acreedores. Sin que sea necesario que estemos ante un perjuicio directo, que tiene lugar cuando se produce una disminución del patrimonio, ya que alcanza, también, cuando este es indirecto, como ocurre cuando se da un trato privilegiado a un acreedor, sin causa justificada.

En el actual sistema se establecen una serie de presunciones iure et de iure y otras iuris tantum. En el primer supuesto, se incluye aquellos que son contrarios a la buena fe, sin que admitan prueba en contrario, como ocurre cuando estamos ante un acto de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fueran posterior a la declaración de concurso. En ambos, es evidente que se produce un supuesto de retroacción, ya que no admiten prueba en contrario, y alcanza a todos estos negocios jurídicos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Luego se establecen una serie de supuesto iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario, referidos a los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. Fuera de estos supuestos, se torna indispensable acreditar el perjuicio patrimonial por quien se ejercite la acción rescisoria.

TERCERO.- En el supuesto analizado en la presente litis, no estamos ni en un supuesto de presunción iure et de iure, ni iuris tantum, de modo, que la Administración Concursal viene obligada a demostrar que ciertamente ha tenido lugar ese perjuicio patrimonial. No es posible encuadrarla en la segunda de las presunciones iuris tantum, referida a la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas en sustitución de aquellas. Para ello sería necesario que estuviésemos ante supuestos idénticos, que no es el caso, ya que la póliza anterior se había cancelado con fecha 28 de diciembre de 2.008, momento a partir del cual, podía haber instado la acreedora, ante la falta de satisfacción voluntaria por parte de la deudora, el oportuno amparo judicial en satisfacción de su derecho, incluidas medidas preventivas que lo garantizasen, y, sin embargo, decide formalizar un nuevo préstamo en el que obviamente exige mayores garantías, que no solo se limita a la prenda, sino a la constitución de una fianza. Estaríamos más bien, como acertadamente razona el Juez a quo, ante actos ordinarias de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, que el párrafo quinto del artículo 71 de la Ley Concursal excluye expresamente de que puedan ser objeto de rescisión. Claramente se trata de necesidad de tesorería, para la que se acude a un préstamo, pero respecto del que la entidad prestamista exige garantías adicionales, como es una garantía real.

Es evidente que ha existido la oportuna prestación por parte del prestamista, es decir, la entrega una cantidad de dinero concreta y determinada, que el prestatario ha de devolver. Obligación de restituir que nace desde la perfección del contrato de préstamo, bien en su integridad, bien en la cuantía y plazos que se hayan pactado en cumplimiento de la obligación que establece el artículo 1753 del Código Civil . No se pone en duda tampoco la obligación de restituir la suma recibida más los interese pactados.

Es cierto que tanto el préstamo como la garantía real se formalizaron en el periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso, porque se formalizó el préstamo y se constituyó la garantía real, con intervención Notarial el día 15 de enero de 2.009, y aquel se declaró el día 14 de septiembre de 2.009.

De estos hechos deduce la parte actora que hubo un pacto para conceder garantías adicionales al importe adeudado, de ahí que se otorgue la garantía real, cuya rescisión se pretende en los presentes autos. Sin embargo, no se ha realizado el menor esfuerzo para acreditar este concierto de voluntades, esa intención de beneficiar a la demandada, en su condición de acreedora de la concursada. No existe una prueba que así lo permita deducir inequívocamente, máxime cuando podía haber sorteado todos estos inconvenientes no accediendo a formalizar el nuevo préstamo, sino exigir el cumplimiento del ya vencido.

No se aporta prueba que al momento de constituirse esa garantía real, la concursada estaba en una situación en la que fundadamente era presumible que se vería abocada a un concurso, y de este modo, se trataba de favorecer a un acreedor frente a los demás.

Por todas estas consideraciones, no procede acoger la pretensión de los recurrentes.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian , D. Elias y D. Justo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, con fecha 16 de Mayo de 2011 en el Incidente Concursal nº 364/10, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-