Sentencia Civil Nº 422/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 229/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-15/002026
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2015/0002026
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 229/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 166/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Pablo Jesús
Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR HERNANDEZ CASADO
Abogado/a / Abokatua: FELIX USUNAGA BELTRAN DE GUEVARA
Recurrido/a / Errekurritua: Julieta y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS
Abogado/a/ Abokatua: AITOR IGNACIO URCELAY GOIRI
S E N T E N C I A Nº 422/2016
ILMOS. SRES.
Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de junio de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 166/15 , procedentes de la
Upad del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getxo y seguidos entre partes:
Como parte recurrente D. Pablo Jesús representada por el Procurador Sr. Hernández Casado y
dirigido por el Letrado Sr. Felíx Usunaga Beltrán de Guevara.
Como parte recurrida que se opone al recurso Dª Julieta , representada por el Procurador Sr. Bilbao
Cabargos y dirigido por el Letrado Sr. Aitor Ignacio Urcelay Goiri

Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL declarada desierta su impugnación.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 10 de noviembre de 2015 es del ternor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de Dª. Julieta contra D. Pablo Jesús , 1.- debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por los primeros.

2.- Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio, pudiendo procederse a su liquidación, en su caso, por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

3.- Se acuerdan las siguientes medidas definitivas que, en todo caso, sustituyen a cualesquiera otras que hubiesen sido adoptadas anteriormente.

a) La guarda y custodia de los hijos comunes menores se atribuye a la madre, con patria potestad compartida entre ambos progenitores, lo que determina que todas las decisiones relevantes sobre educación, tratamiento, residencia y cualquier otro extremo distinto al que concierne con las ordinarias cotidianas, deberán adoptarse de común acuerdo o, de no existir, con recurso a la instancia judicial. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éstos; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

b) Se atribuye a los menores y, por relación, a la progenitora custodia, el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Gatika y ajuar adscrito. Los gastos derivados del uso serán de cuenta de la Sra. Julieta .

c) Como régimen de comunicación, estancia y visitas del padre, se establece, a falta de acuerdo, el siguiente: Fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,30, con entrega en el domicilio.

Visitas intersemanales, según acuerdo, con mínimo de dos días, martes y jueves, desde salida del centro hasta las 20,30 h. Podrá, si así lo interesa, el Sr. Pablo Jesús realizar el traslado de los menores a las actividades extraescolares todas las tardes.

Vacaciones por mitad, que en verano serán durante los meses de julio y agosto, por quincenas. Los primeros periodos corresponderán al padre los años pares, a la madre los impares, y viceversa.

d) En concepto de pensión alimenticia, el Sr. Pablo Jesús habrá de contribuir con la cantidad de 450,00 euros mensuales, pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos desde el primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

En el periodo de ejecución de esta resolución y caso de incumplimiento por el deudor de las contribuciones a que viene obligado se adoptarán las garantías y cautelas convenientes a fin de asegurar su efectividad.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad e iguales partes por ambos progenitores.

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente o autorizados judicialmente en caso de desacuerdo.

e) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este incidente. Debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de laparte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 229/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Frente a la instancia que otorga la guarda y custodia a la madre, con uso y disfrute de vivienda familiar, más alimenticia de 450 €., en el debe del padre, se alza éste pide la custodia compartida alterando uso y disfrute en consecuencia y obligaciones pecuniarias.

El sostén del recurso está en otorgar la custodia compartida como principio, a salvo manifiesta incapacidad de alguno de los progenitores para ejercer la misma. Añade que no sólo no hay falta de capacidad sino que hay demostración de ejercer correctamente como padre.

Ciertas las aseveraciones, pero hay que individualizar, analizar el caso, y tenemos dos parámetros fundamentales el concepto de búsqueda de lo mejor para los menores y en cuanto a la prueba para incardinar en ese logro de optimización la gran trascendencia de lo declarado por los menores dada la edad de los mismos.

Lo manifestado por los filios, nacidos el NUM001 de 1998, casi 18 años, y el 13 de julio de 2001, casi 15 años, es determinante, capacidad intelectiva alta acorde con edad para fijar el tipo de guarda y custodia.

No refutándose que desean continuar de la forma establecida en Provisionales, guarda y custodia por la madre, matizando que la presencia materna , sic instancia, les proporciona mayor estabilidad y tranquilidad . Subsunción en insertar 'lo mejor para los hijos', ellos determinan positivamente en favor de la madre, y a más señalar un aspecto negativo, la forma querida por el padre de ejercicio compartido, conlleva llevarlo a la práctica en la vivienda familiar la cual por sus características, edificio trifamiliar aislado, enclavado en ámbito rural, en el que conviven con la familia extensa materna, lo que ante malas relaciones entre alzante y abuelos maternos, es razonablemente frente de quebranto en el desarrollo psíquico, fundamentalmente, de los hijos.

En término, gran incidencia de declaración de los interesados, preclara positividad discriminatoria en favor de la madre, y aspecto negativo referenciado que puede incidir con tal calificativo.

Por lo expuesto, desestimación del recurso, ratificándose la resolución recurrida, imponiendo al apelante las costas de la presente alzada.



SEGUNDO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo Jesús , contra la sentencia de data 10 de noviembre de 2015, ddictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de la Upad de 1 ª Instancia e Instrucción nº 5 de los de Getxo, en divorcio contencioso 166/15, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución , imponiendo al recurrente las costas inherentes al recurso por él presentado.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0229 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de julio de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.