Sentencia Civil Nº 423/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 325/2006 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 423

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a cuatro de Diciembre de dos mil seis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario núm. 1151/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora D. Juan Luis , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada la Procuradora Dª María Teresa Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado Francisco José Martínez Marín, y como apelada la parte demandada D. Rogelio , representada por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón con la dirección de la Letrada Dª Henar Zaragoza Gómez de Ramón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. dos de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 1151/04 , se dictó sentencia con fecha 10 de Marzo de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ruiz Martínez en nombre y representación de Juan Luis frente al demandado Rogelio por apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento , debo declarar y declaro no haber lugar a realizar ninguno de los pronunciamientos solicitados por la primera, todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo núm. 325-A/06 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 28 de Enero de 2.006, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- No comparte la Sala ni los argumentos ni la decisión adoptada en la Sentencia objeto del recurso de apelación, y antes de concretar esas discrepancias y con la finalidad de clarificar las cuestiones a resolver, deben dejarse expuestas las siguientes circunstancias fácticas y procesales.

El demandado procedió a instalar en la terraza de su vivienda, situada en el piso inmediatamente inferior al del actor, una pérgola de madera cubierta por cañizo, según se constata en las fotografías obrantes en autos, lo que originó requerimientos para su retirada, según la documentación acompañada a la demanda.

En la junta que celebró la Comunidad de Propietarios a la que pertenecen ambos litigantes el día 14 de Agosto de 2004, cuyo punto 1º del orden del día era las "medidas a adoptar sobre elementos instalados en zonas comunes , no adecuados la configuración exterior" , se decidió dejar todo como estaba a la fecha de celebración de la junta y adoptar a partir de esa fecha medidas judiciales respecto a las obras hechas sin autorización comunitaria, dejando constancia en el acta de que la Comunidad no emprendería acciones judiciales contra las obras que ya están hechas" aunque cualquier propietario que se sienta perjudicado ante algunas de las obras realizadas y no autorizadas por la Comunidad podrá ejercer sus Derechos por la vía que estime oportuna."

El actor presentó demanda de juicio ordinario en la que, con apoyo legal en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitaba la demolición de tal instalación y la reposición de la fachada a su Estado anterior.

En la contestación a la demanda se opuso la excepción de inadecuación de procedimiento, si bien, en la Audiencia previa se precisó que en realidad lo que se alegaba era la falta de acción del comunero actor para esa pretensión, argumentando que debía haber impugnado el acuerdo antes referenciado, decidiendo la Juzgadora de instancia que resolvería sobre dicha excepción en Sentencia.

Como ha quedado trascrito en los antecedentes de hecho de esta resolución , en el Fallo de la Sentencia apelada se acoge la excepción de inadecuación de procedimiento.

En el Fundamento de Derecho Segundo se argumenta que la Comunidad adoptó una determinada decisión en la junta de 14 de Agosto, y que aunque la jurisprudencia admite la legitimación de los comuneros, no cabía admitirla en este caso porque el actor no actúa en beneficio de la Comunidad sino en el propio, y sorprendentemente , termina ese párrafo indicando que "hubiera sido lo correcto desde un punto de vista procesal formular demanda en ejercicio de una acción de responsabilidad por culpa extracontractual", citando una Sentencia de la audiencia Provincial de Burgos sin fecha.

Y continúa argumentando que "si pese a los razonamientos expuestos , el demandante continuara sosteniendo que su pretensión se ampara en la Ley de Propiedad Horizontal, en su día en plazo y forma legal tenía que haber interpuesto una acción de impugnación del acuerdo adoptado".

SEGUNDO.-Debe precisarse que en modo alguno podía acogerse la excepción de inadecuación de procedimiento, porque ni fue alegada, como ya se ha expuesto, ni procede, porque el artículo 249.1, 8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil deriva al juicio ordinario las acciones derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal, como la ejercitada en el presente caso, ni es la Sentencia el momento de acoger tal excepción.

En efecto , como se argumenta en el recurso lo que vino a oponerse en la demanda era la falta de acción, derivada de la no impugnación del acuerdo, o bien la falta de legitimación de un comunero para este tipo de acciones, existiendo una confusión entre el tipo procedimental, ordinario, y la acción ejercitada, confusión que inicialmente se plasma en el escrito de contestación a la demanda y luego se traslada a la sentencia , pese a la corrección que al respecto se efectuó en el acto de la Audiencia previa.

Con carácter previo debe tenerse presente que el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, en el que expresamente se basa la demanda, dispone que "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos , instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o Estado exteriores, o perjudique los Derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador."

También el artículo 12 de la misma Ley prohíbe cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, y desde luego, la fachada es elemento común, según reseña expresamente el artículo 396 del Código Civil .

La Ley encomienda a la Comunidad la defensa de las cosas comunes, pero cuando esta manifiesta de modo inequívoco que no va a actuar frente a alteraciones en elementos comunes , la jurisprudencia que la propia Sentencia reseña, viene admitiendo sin discusión alguna la legitimación de cualquier comunero, por lo que la ostenta el actor, sin que pueda dejarse al margen que ha sido la propia Comunidad la que ha dejado esta cuestión a la decisión de cada comunero, como se desprende del contenido del acta.

La jurisprudencia y esta propia Sala ha venido considerando la legitimación , en éstos casos, tanto de la Comunidad de Propietarios, como de cualquier comunero que actúe en beneficio y nombre de dicha Comunidad, pero además, cuando los actos contrarios a un elemento común afectan directamente a los intereses y Derechos legítimos de un concreto comunero, el mismo se encuentra plenamente legitimado para atacar judicialmente esos actos contrarios al elemento común. En este sentido, se expresan las Sentencias del TS de 11 Oct. 1971, 21 Abr. 1981 o 8 Jun. 1986 . Así, puede aceptarse la legitimación del comunero cuando la obra o actuación realizada por los demandados afecte especial o específicamente al demandante y con preferencia sobre los demás comuneros , lo cual le conferiría una posición especial. De ahí, surge la legitimación de los actores para actuar incluso al margen de la propia Comunidad, siendo así que, en todo caso , cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la Comunidad, ya para ejercitarlos ya para defenderlos, en cuyo caso la Sentencia dictada a su favor aprovechara a sus compañeros sin que les perjudique la adversa (Cfr. T.S. 1ª 29 Sep. 1967, 10 Nov. 1971, 17 Nov., 7 Feb. 1981 y 20 de oct. 1984 ). En este sentido el TS ha mantenido la legitimación activa del propietario de pisos o locales para ejercitar acciones que afectasen a elementos privativos o a los comunes, en supuestos de pasividad, e incluso de oposición , de los órganos representativos de la Comunidad. Y en tales supuestos, de obtener éxito la acción por éste ejercitada se beneficiaría toda la Comunidad, pero de fracasar solo se perjudicaría el accionante , razones que llevan a desestimar la excepción formulada."

Como también se opusieron en la contestación a la demanda otras excepciones que pudieran obstar al conocimiento del fondo del asunto, debe también resolverse que no es apreciable la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo con la comunidad, como también ha establecido esta Sala en la Sentencia nº 816, dictada el 14 de Noviembre de 2001, en supuesto similar al de estos autos, ni tampoco concurría la falta de legitimación activa derivada de la no aportación del título de propiedad del actor, y basta para ello tener por reproducida la documentación comunitaria, no impugnada, en la que aparece el actor como propietario en la Comunidad , quedando así despejada la posibilidad de conocer sobre el fondo del asunto.

TERCERO.-Ya se ha expuesto que la instalación cuya retirada constituye el objeto de la pretensión ejercitada en la demanda está formada por vigas de madera y cubiertas por cañizo, apartándose notablemente del resto de los toldos que existen en esa fachada.

A tenor de las pruebas practicadas no es discutible ni la notable alteración de la fachada en la que se enclava ni el perjuicio para los Derechos del actor que se derivan de la construcción acometida.

En efecto, mientras el resto de propietarios del inmueble ha instalado toldos como se observa en las fotografías obrantes en autos, el demandado ha procedido a la construcción de esa pérgola, sin que las alegaciones sostenidas para justificarla puedan tener favorable acogida, pues ni es equiparable al resto, ni tiene incidencia el carácter teóricamente desmontable de la instalación, ya que como esta Sala tiene establecido lo que hay que considerar no es la mayor o menor entidad de la instalación, sino la voluntad de permanencia , y en este sentido, es indiferente que se trate de obra de albañilería o que esté, como en este caso, sujeta a la fachada.

Además de la alteración de ese elemento común, también se probó que la referida instalación afecta a la seguridad de la vivienda del actor al facilitar notablemente el acceso, debiendo destacarse que si bien el cañizo no puede sostener a una persona, las vigas si tienen esa capacidad portante, como lo demostró la prueba articulada por la parte actora.

La Sentencia de esta Sala antes citada argumenta al respecto de una instalación semejante lo siguiente: "... se concluye que la demandada-apelante ha instalado unos perfiles que sustentan un toldo rígido que no es el sistema originariamente colocado por la empresa promotora. Ello provoca una alteración de la configuración o estado exteriores (prohibido en el artículo 7.1 de la LPH ) y una alteración del vuelo sobre el jardín que constituye un elemento común y para lo que necesita la autorización unánime de la Junta de Propietarios conforme establecían los anteriores artículos 11 y 16. 1ª LPH . No obsta a la conclusión anterior que sean elementos móviles o fácilmente desmontables porque de igual manera queda afectada la configuración o Estado exteriores del edificio."

Procede , en conclusión, la estimación del recurso y de la demanda al resultar al supuesto de autos plenamente aplicable el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues la instalación llevada a cabo por el demandado altera los elementos comunes y perjudica los Derechos de otro propietario.

CUARTO.-Las costas de la instancia se imponen al demandado, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada, aplicando lo que establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada el 10 de Marzo de 2006 por el juzgado de 1º Instancia nº 2 de Alicante en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución y en su lugar, estimando la demanda planteada por D. Juan Luis contra D. Rogelio, debemos condenar y condenamos a dicho demandado a retirar la techumbre objeto de estos autos, reponiendo la fachada a su estado anterior. Se imponen al demandado las costas de la instancia, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-