Sentencia Civil Nº 423/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 347/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00423/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 347/12

Asunto: FAMILIA 216/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.423

En Pontevedra a veintiséis de julio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de familia 216/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 347/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Franco , representado por el Procurador D. MARIA URSULA PARDO, y asistido por el Letrado D. TOMAS SANTIAGO FERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandado: D. Otilia , representado por el Procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, y asistido por el Letrado D. JUAN PRIETO CERVERA-MERCADILLO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado-Suplente Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 17 octubre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra Pardo en nombre y representación de Franco contra Otilia , quedando reguladas las relaciones familiares en cuanto a la Guarda y custodia y régimen de visitas en la forma establecida en el fundamento jurídico segundo de esta resolución que se da por reproducido para evitar reiteraciones. Igualmente se establece una pensión de alimentos a favor del niño y cargo del padre de 275 euros mensuales, que se abonará en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC con efectos de cada 1 de Enero. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Franco , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del demandante, por una parte, y de la demandada, por otra, interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia de 17 de octubre de 2.011 dictada en el Juicio de Guardia, custodia y alimentos nº 216/2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín . Se impugnan por ambas partes el pronunciamiento de la sentencia respecto de la cuantificación de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor común, de un año de edad, por un importe de 275 euros mensuales, invocándose por los apelantes un error en la valoración de la prueba. Al respecto, solicita la madre, Otilia , que se incremente la pensión alimenticia a cargo del padre hasta los 400 euros, mientras que el padre, Franco , solicita que se rebaje la cuantía hasta un máximo de 150 euros.

También se impugnan por Otilia y Franco , con pretensiones coincidente, el pronunciamiento de la sentencia respecto al régimen de visitas a partir de los tres años, en cuanto establece que el padre tendrá derecho a estar con el menor los martes y jueves de 16:30 horas hasta las 20:30 horas, por cuanto, y entre otros motivos, ello iría en contra de lo acordado por ambos progenitores. Finalmente impugna Otilia el pronunciamiento que regula las entregas y recogidas del hijo en las visitas que realice el Padre, por cuanto se establece de forma demasiado abierta que el menor podrá ser entregado y recogido por cualquier persona de confianza de los progenitores, motivo de impugnación al que se opone el Padre del menor.

SEGUNDO .- Alimentos a favor del hijo menor de edad.

Ambas partes, padre y madre del menor, impugnan desde perspectivas distintas y con pretensiones divergentes la cuantificación de la cuantía de alimentos impuesta al Padre a favor del hijo común, de un año de edad.

Alega el Padre que actualmente, según documental que aporta, tendría unos ingresos líquidos en torno a los 980 euros líquidos mensuales y que soportaría unos gastos fijos mensuales de 633,98 euros (179,10 euros de préstamo personal del Banco Santander, solicitado con anterioridad al nacimiento del hijo para comprar un coche; 374,88 euros del préstamo personal del BBVA solicitados con posterioridad al nacimiento del niños para pagar unas reparaciones del coche; 80 euros mensuales de las clases en la Academia "Ensino", que considera necesarias para su instrucción profesional -preparación de exámenes y promociones en su ámbito profesional militar-). De esta manera, concluye, le restarían unos 450 euros líquidos, de tal manera que, de establecerse la pensión en 275 euros mensuales que fija la sentencia de instancia, le quedarían para sus propios gastos en torno a los 175 euros, insuficiente para gastos de alimentación, ropa, mantenimiento de su vehículo, etc. Además, indica el apelante que vive con su madre, lo que pondría de manifiesto que no tiene ingresos para hacer frente a un alquiler. También considera que estas circunstancias impedirían estimar la petición de la madre de que se eleve la cuantía de la pensión a 400 euros, por cuanto, además, no se han acreditado los gastos del menor y la madre habría declarado en juicio que estos rondarían los 300 euros, con lo cual correspondería al padre la mitad de tal importe, esto es, en torno a los 150 euros.

Argumenta, al contrario, Otilia aludiendo a que el padre tiene una nómina mensual de 1.300 euros frente a los 300 euros que ingresaría la madre; que el padre tiene dos créditos innecesarios para financiación de un coche que no necesita, por cuanto vive y trabaja en Marín, al igual que no necesita las clases en la academia particular, que además es un gasto puntual para época de exámenes; que no ha visto reducido su salario, sino que lo único que ha aumentado es la retención, lo cual no afecta al total del mismo; el apelante no paga vivienda ni gasto alguno, ni lo ha justificado; son evidentes los gastos de un niño de un año, por todo lo cual, además, impugna la cuantía de la pensión a cargo del padre establecida en sentencia y solicita que se eleve hasta 400 euros.

A tenor de reiterada jurisprudencia, cabe recordar que la ruptura del vínculo conyugal o la separación de los cónyuges o la cesación de la convivencia more uxorio de los padres, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 del Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1957 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii" ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

En el presente caso, indica la madre que los 300 euros mensuales que ella gana, cuantía que no se impugnan por e padre apelante, no le llegan para atender a todas las necesidades del niño, de un año de edad, lo que no significa -como interesadamente alega el padre apelante- que la madre fije las necesidades del menor en torno a los 300 euros mensuales. La madre del menor vive en la casa de su madre. En cuanto al padre del menor, declara en el acto del juicio que se manifiesta dispuesto a pagar unos 200 euros.

La Sala estima insuficientes los 200 euros ofrecidos por el padre en la vista, de acuerdo a la capacidad económica del padre, a la vista de los escasos recursos de la madre y teniendo en cuenta las necesidades del menor recién nacido. En este sentido, y de acuerdo a los documentos obrantes en autos y lo manifestado por este progenitor, consta que éste cobra mensualmente del Ministerio de Defensa como marinero de la Armada un sueldo bruto cercano a los 1.300 euros que suponen una cantidad líquida mensual en torno a los 1.000 euros, a lo cual habría que sumar las pagas extraordinarias. Franco vive asimismo en la casa de su madre, y si bien llega a afirmar que contribuye a los gastos de la casa con hasta 100 euros algún mes, no se concreta ni clara ni creíblemente tal aportación y ni siquiera se afirma que sea continuada, razón por la cual ya el Juzgador de instancia estima que su declaración en este punto es poco fiable. Tiene que hacer frente a dos préstamos personales concertados, según declara, el uno antes del nacimiento del hijo, con unas cuotas de 180 euros mensuales aproximadamente, y otro contraído con posterioridad al nacimiento del niño, por el que abona 374 euros al mes, ambos créditos pedidos para la compra de un coche el uno y el otro, según declara, especialmente para gastos de reparación del coche tras un accidente. Y efectivamente, como ya indica la sentencia de instancia, dentro de un orden de prioridades del progenitor, tal vehículo no se justifica como un gasto necesario, por cuanto Franco vive y trabaja en Marín y no necesita tal vehículo para desempeñar su profesión, de tal manera que no debe priorizarse la existencia y necesidades del vehículo a la hora de computar la capacidad económica del padre a efectos del cálculo de la cuantía de la pensión que deba corresponderle al menor. Asimismo, paga 80 euros mensuales a la Academia "Ensino" para su preparación profesional y hacer frente a exámenes y promociones dentro del Cuerpo, según declara.

De esta manera, queda debidamente acreditada la capacidad económica del padre, sin que los créditos personales que soporta - para tenencia y mantenimiento de un coche que no se muestra como necesario-, puedan considerarse en perjuicio del menor.

Nada añade a favor de la pretensión del apelante de una menor cuantía de alimentos hacia su hijo, la alegación de que no han quedado acreditadas las necesidades del hijo de un año edad. Al respecto, conviene recordar que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores de edad presenta una marcada preferencia, tal y como se desprende del texto del art. 145.3 Código Civil y, precisamente por incardinarse la relación legal de alimentos entre parientes dentro de la institución más compleja de la patria potestad, es evidente que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimenticia, concediéndose a los tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes. Tal preferencia e importancia de la obligación cuando se trata de hijos menores de edad resulta, además, del art. 152 Código Civil pues el mismo preceptúa que cesará la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y los de su familia, lo cual excluye la estricta aplicación de los arts. 142 y siguientes del Código Civil cuando se trata de un hijo menor de edad, siendo además ello una interpretación más acorde con el precepto constitucional del art. 39.2 que distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", todo lo cual lleva a declarar que los alimentos debidos a los primeros deben concebirse con toda la amplitud que permiten las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento, en cuanto se hallan sujetos a la potestad familiar, de carácter ético, social y jurídico. Esta interpretación debe entenderse es la que recoge en el art. 142, cuando dentro del contenido de alimentos incluye no sólo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, sino también y al menos mientras el beneficiario sea menor de edad, lo necesario para la educación e instrucción de dicho alimentista. Y en este sentido no es preciso probar cuáles son las necesidad ordinarias de un menor de edad de un año de edad, relativas no sólo a las especiales y cambiantes necesidades no sólo de alimentación, sino también a vestido, cuidado y demás atenciones que, dentro de la normalidad, son comunes y necesarias para el desenvolvimiento de un menor de tan corta edad.

Por tanto, ninguno de los argumentos que utiliza el Juez a quo para fijar la cuantía de alimentos del padre ha sido combatido con éxito a través de la impugnación de la sentencia por ambas partes, por lo que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, lo que, como hemos expuesto, no sucede en el presente caso, en el que ha quedado acreditada la capacidad económica del padre, los recursos de la madre y las necesidades del menor, por lo que, según todo lo expuesto, la Sala estima que la cantidad de 275 euros fijada en instancia como cuantía de la pensión que corresponde al padre respecto de su hijo menor deberá ser respetada.

TERCERO .- Régimen de Visitas establecido a partir de los tres años del menor.

Impugna ambos progenitores el régimen de visitas del menor establecido a partir de los tres años, por cuanto se establece que el padre tendrá derecho a estar con el hijo los martes y jueves de 16:30 horas hasta las 20:30 horas, de forma contraria a lo que habría sido acordado por ambas partes. Argumenta Otilia que además concurrirían circunstancias que así lo aconsejan: total falta de contacto del padre hacia el hijo desde que nació; incompatibilidad de las visitas de los martes y jueves con el horario de trabajo del padre; obstaculización de las rutinas de cuidados de la madre hacia un niño de tres años, así como interferencia en horarios de clases extraescolares; ruptura del espacio hogareño del menor, que requiere la fijación de espacios de tiempo no excesivamente amplio.

El Juzgador de instancia, por su parte, fija en sentencia un derecho de visitas del padre, a partir del tercer año del hijo, para "los fines de Semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo con pernocta, así como los martes y jueves desde las 16:30 hasta las 20:00 horas. Y ello sin perjuicio del acuerdo entre los progenitores en que cualquier otra cosa se determine" remitiéndose, precisamente, al acuerdo de las partes (fundamento jurídico segundo).

Comprobada la grabación del acto de la vista, se puede constatar que los progenitores del menor comunican al Juez el acuerdo en el sentido exclusivamente de lo expuesto por ambas partes apelantes y fijando la controversia únicamente respecto a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor a cargo del padre y en cuanto a las entregas y recogidas del hijo, con lo cual, comprobados los términos del acuerdo, de la controversia e impugnando coincidentemente ambas partes el mismo pronunciamiento, del régimen de visitas a partir de los tres años deberá excluirse el derecho de visitas del padre los martes y jueves desde las 16:30 hasta las 20:00 horas, sin perjuicio del acuerdo entre los progenitores en que cualquier otra cosa se determine.

CUARTO .- Entregas y recogidas del hijo menor.

Impugna finalmente la madre apelante el pronunciamiento de la sentencia relativo a que las entregas y recogidas del hijo menor pueda ser realizado por cualquier persona de confianza de los progenitores. Se pretende que sea el padre quien realice las visitas al hijo sin delegación de las visitas a otras personas, proponiendo que si el padre no puede ejercitar por motivos laborales su derecho de visitas se comunique a la madre a fin de intercambiar el fin de semana que le corresponda por otro en el que pueda ejercer su derecho.

Respecto a las entregas y recogidas del hijo menor alega el apelado que en todo caso la regla propuesta por la apelante debería valer para las dos partes y, en segundo lugar, que habría que distinguir entre el régimen de visitas y el acto propio de la entrega y recogida del menor, que afectaría a cuestiones meramente prácticas, con lo cual debería mantenerse lo acordado por el Juez de instancia.

Pues bien, entiende la Sala que el criterio establecido en instancia es demasiado amplio y que por el propio sentido que encierra el régimen de visitas y el aspecto relevante de la entrega del menor, de un año de edad, a otra persona para su traslado a efectos de que el padre no custodio pueda ejercer su derecho-deber de visitas a la menor, las entregas y recogidas deberán hacerse por ambos progenitores o por personas que sean confianza de ambos y así lo acuerden e identifiquen y, en su defecto, por los ascendentes o parientes colaterales hasta el cuarto grado de cualquiera de los progenitores.

CUARTO .- La naturaleza de las cuestiones discutidas comporta que no se haga expreso pronunciamiento de condena en materia de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Otilia y estimar asimismo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Franco contra la sentencia de 17 de octubre de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín en el Procedimiento de Guardia, Custodia y Alimentos 216/2011.

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en el sentido de excluir del régimen de visitas, a partir de los tres años de edad del menor, el derecho de visitas del padre los martes y jueves desde las 16:30 hasta las 20:00 horas, sin perjuicio del acuerdo entre los progenitores en que cualquier otra cosa se determine, y estableciendo que las entregas y recogidas del menor deberán hacerse por ambos progenitores o por personas que sean confianza de ambos cuando así lo acuerden y, en su defecto, por los ascendentes o parientes colaterales hasta el cuarto grado de cualquiera de los progenitores.

Tercero.- Se confirma la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Cuarto.- No hacer expreso pronunciamiento de condena en materia de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.