Sentencia Civil Nº 423/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 122/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00423/2012

SENTENCIA NUMERO: 423/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a trece de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 163/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 122/2012 , en los que aparece como parte apelante Dª Patricia , representada por la Procuradora de los tribunales Dª SONIA GARCIA DEL VAL y asistida por el Letrado D. EDUARDO CORUJO QUINTERO; y como parte apelada D. Constancio , representado por la Procuradora de los tribunales Dª GEMMA LAGUNA BROTO y asistido por la Letrada Dª MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos, con fecha 21 de noviembre de 2011, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Constancio contra Dª Patricia sobre modificación de medidas definitivas de divorcio acordadas en la precedente Sentencia de fecha 12 de marzo de 2009, dictada en procedimiento de divorcio contencioso Autos núm. 1416/2008-C, seguidos en este Juzgado, y revocada parcialmente por Sentencia, de fecha 23 de julio de 2010, dictada por la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza declaro haber lugar a la modificación de las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia de la hija común menor de edad, Ciara, se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, siendo el período de convivencia con cada progenitor el de semanas alternas, de lunes a lunes, correspondiendo a la madre estar en compañía de la menor las semanas que tenga turno laboral de mañanas.- El cambio de custodia se verificará el lunes a la salida del colegio o, en el caso de que fuera festivo, a las 20:30 horas en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre la menor.- Dicho régimen comenzará el próximo 5 de diciembre de 2011 hasta el 12 de diciembre de 2011 y así sucesivamente.- Mientras la menor no utilice el servicio de comedor del colegio la madre podrá almorzar durante el curso escolar con la misma, con independencia del progenitor con el que conviva.- Asimismo, el progenitor en la semana en que no le corresponda convivir con la menor podrá estar en su compañía los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:30, que deberá retornarla al domicilio del progenitor custodio, y comunicarse vía telefónica o telemática con la misma, en el horario estipulado en la medidas 5 del Fallo de la sentencia de 12 de marzo de 2009.- El progenitor con quien el menor conviva vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones transcendentales en la vida del menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente el menor respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo al mismo. Ambos progenitores deberán facilitarse recíprocamente una dirección de correo electrónico para tal fin.- Asimismo, es necesario la actuación conjunta de ambos progenitores para decidir sobre aquellas cuestiones que sean de especial trascendencia para la vida, salud, desarrollo, educación y formación del menor, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial; no pudiéndose, por tanto, ser adoptadas unilateralmente las decisiones, a título meramente ejemplificativo, relativas a la fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados, en su caso; salida del territorio nacional; elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; orientación educativa, religiosa o laica, y realización de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión religiosa y para el sometimientos de los menores a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, salvo los casos de urgente necesidad que requerirán la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por el medio más rápido posible. Asimismo, ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a su hija, y a que se les facilite a los dos toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo como regla general ambos progenitores tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.- 2.- Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de navidad y de verano.- a)Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre; el segundo, desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta el día de reanudación de las clases. El día 6 de enero, la menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 las 20 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período al padre los años pares y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo período y en los años impares el primero, en defecto de acuerdo.- b)Las vacaciones de verano se dividirán en quincenas alternas, y en los siguientes periodos: 1/desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de julio; desde las 12:00 horas del día 16 de julio hasta las 12:00 horas del día 31 de julio; desde las 12:00 horas del día 31 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de agosto; y desde las 12:00 horas del día 16 de agosto hasta las 12:00 horas del día 1 de septiembre.- Asimismo los períodos de vacaciones de verano comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12:00 horas del día de julio y desde las 12:00 horas del día 1 de septiembre hasta el día de inicio del nuevo curso escolar.- Corresponderá al padre elegir períodos en los años pares y a la madre en los impares, debiendo comunicar la elección de los periodos vacacionales al otro progenitor antes del día 20 de mayo.- 3.- Las vacaciones escolares de Semana Santa y de El Pilar se disfrutará por entero por cada progenitor, correspondiendo a la madre en los años pares las vacaciones de Semana Santa y al padre las de el Pilar y en los años impares al padre las vacaciones de Semana Santa y a la madre las de El Pilar, en defecto de acuerdo.- 4.- Durante todos los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de custodia y visitas establecido y tras su finalización, se reanudarán conforme al orden establecido.- Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio del progenitor custodio, salvo las previstas a realizar en el colegio.- 5.- En concepto de contribución a los gastos de asistencia ordinarios a favor de la hija común menor de edad se fija la cantidad de 150€ mensuales, que en concepto de manutención el padre, Sr. Constancio , abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Dicha cantidad será exigible a partir de la próxima mensualidad de diciembre y se ingresará en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre, Sra. Patricia , actualizándose anualmente con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que al alza o a la baja experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.- Para el abono del resto de los gastos de asistencia ordinarios, es decir, gastos fijos de educación y formación académica, tales como, libros, material escolar, uniformes, comedor, en su caso, y excursiones y actividades colegiales de la menor, etc., y aquellos otros en que estén de acuerdo, ambos progenitores deberán abrir una cuenta bancaria de titularidad conjunta y disponibilidad mancomunada para domiciliar dichos pagos, debiendo ingresar mensualmente el padre la cantidad de 175€ mensuales y la madre 75€ mensuales, esto es, contribuirán en una proporción del 70% y del 30%, respectivamente.- 6.- Con carácter general, cada progenitor contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios necesarios y no necesarios, que la crianza y educación del menor conlleva. Por gatos extraordinarios necesarios se entienden los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Por gastos extraordinarios no necesarios se entienden, a título ejemplificativo, los relativos a actividades extraescolares, música, deporte y/o idiomas viajes o actividades de verano relacionadas con su educación o formación, gastos de matrícula de bachillerato y de Universidad, en su caso. La realización del gasto extraordinario del tipo que sea requerirá el consentimiento de ambos progenitores expresado por escrito, o, en su defecto, deberá recabarse previa declaración judicial sobre su procedencia, salvo los urgentes e inaplazables. En defecto de uno y otro será sufragado por el progenitor que haya decidido su realización.- 7.- El resto de las medidas permanecen invariables.- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte demandada, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2012 , su denegación. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 15 de mayo de 2012, acordándose por Auto de fecha 16 de mayo de 2012, practicar como diligencia final, la exploración de la menor, cuyo resultado obra en autos.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª Patricia la Sentencia dictada en la instancia, suplicando su revocación y se deje sin efecto la custodia compartida de la hija del matrimonio, manteniéndose de forma individual en su favor, con el régimen de visitas instaurado en el Auto de Medidas Provisionales de 6 de junio de 2011, se establezca una pensión alimenticia de 1.500€ al mes, y el abono del 90% de los gastos extraordinarios a cargo del padre y del 10% a cargo de la madre, con fundamento en infracción del artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón y errónea valoración de la prueba pericial practicada en el proceso.

SEGUNDO.- El Sr. Constancio formuló la demanda de modificación de medidas que nos ocupa el 16 de febrero de 2011, solicitando la custodia compartida de la menor, CIARA, nacida el 5 de enero de 2005, por meses alternos, señalando que las circunstancias han variado desde el pleito de divorcio, finalizado por Sentencia firme de esta Sala de 23 de julio de 2010 , al trabajar ahora la madre, haber variado él su horario laboral a turnos de mañana y el transcurso del tiempo desde que se resolvió el divorcio, en este caso, escasos seis meses desde el dictado de la anterior resolución.

En el pleito de divorcio el actor retiró su petición de custodia individual, alega, ante las conclusiones del informe psicológico practicado en el mismo que desaconsejaban claramente el cambio de custodia, el que ponía de manifiesto que la menor no deseaba cambios en la distribución del tiempo con sus padres, observaba en éstos cierto nivel de distorsión emocional, en el Sr. Constancio rigidez en su discurso y la realización de manifestaciones negativas hacia la Sra. Patricia , reseñando también escasa comunicación y gran conflictividad parental (folio 100 y siguientes de las actuaciones).

En ese pleito se aportaron informes de detectives en los que se detectaba que en algunos de los periodos de visitas con el padre, la menor permanecía con los abuelos paternos (folios 134 y siguientes).

Se han aportado resoluciones dictadas en más de seis procesos de ejecución en las que se requiere de continuo al padre para que cumpla en sus estrictos términos el régimen de visitas con la hija, habiendo sido condenado en proceso penal por una falta por incumplimiento de las visitas.

El actor alega que la madre entorpece el régimen de visitas, sin embargo, no ha aportado la más mínima prueba de tales hechos, que han sido contradichos por los citados informes periciales.

TERCERO.- En este pleito se ha practicado exploración de la menor, CIARA, la que ha manifestado desear seguir viviendo con su madre, en la vivienda que ocupaba con ella, queriendo estar mayor tiempo con ella, que vive cerca del colegio, y en ese entorno tiene a sus amigas, siendo frecuente el tiempo que pasa con sus abuelos paternos, llevándose bien con su padre, que reside en San Gregorio, lo mismo que sus abuelos paternos.

El informe psicológico emitido en este proceso reseña que la menor mantiene un especial y estrecho vínculo con su madre, que es la principal referente de su mundo afectivo, también ausencia de comunicación entre los padres que no beneficia a la menor, considerando que un reparto equitativo del tiempo con cada uno por semanas alternas facilitaría la organización familiar así como una vía de diálogo en beneficio de CIARA (folios 202 y siguientes), sin explicitar los deseos de la menor en su dictamen.

En la pieza de Medidas Provisionales la Sra. Patricia aportó informe psicológico, Sra. Mariana , fechado el 27 de mayo de 2011, que examinó también al padre, en el que se patentizaba una correcta adaptación de la menor, el mantenimiento de un especial vínculo con su madre y de una relación satisfactoria con su padre, no en igual medida con la pareja de su padre, señalando que la menor no deseaba introducir cambios en su vida. Concluía en la sugerencia de aumentar las visitas con su padre, con la pernocta de los domingos.

CUARTO.- El artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón establece el sistema preferente de custodia compartida de los hijos menores, que sólo cederá a favor de la custodia individual cuando ésta se considere más conveniente, siempre en atención al prioritario interés de los hijos.

Sentando esto, los informes periciales reseñados han descartado influencias o manipulaciones externas en CIARA, la que se expresa con claridad y coherencia pese a su corta edad.

No se ha acreditado variación en las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo del divorcio, porque la demandada trabajaba entonces y no se ha probado el real cambio horario laboral del actor como incluso señala la propia Sentencia impugnada.

Destaca, además la divergencia en el contenido de los informes psicológicos del Gabinete adscrito al Juzgado emitidos en tan corto lapso de tiempo en el presente proceso y en el de divorcio, resultando las conclusiones diametralmente opuestas, lo que resulta desconcertante ante una misma situación familiar.

La menor ha residido desde el divorcio de sus padres con su madre, es decir, desde los cuatro años de edad, cumpliendo el régimen de visitas instaurado con su padre.

Por otro lado, aconsejar una custodia porque facilitaría una vía de diálogo que no existe, y no por la concurrencia de reales necesidades de la menor para evitar carencias afectivas, ni por el bienestar e interés prioritario de la niña cuya opinión desconocía la psicóloga, deja sin fundamento las conclusiones del informe pericial emitido en este proceso.

Consecuentemente, atendiendo a la corta edad, de la hija, a la expresión consciente de su opinión, a su correcta adaptación familiar, social y educativa, y a la cercanía de su residencia al Colegio al que asiste, esta Sala estima más conveniente permanezca bajo la custodia de la madre, manteniéndose el régimen de visitas instaurado en el Auto de Medidas Provisionales de 6 de junio de 2011, complementado por la Sentencia firme de divorcio.

Procede mantener, asimismo, las medidas económicas instauradas en la Sentencia firme de divorcio al no haber variado las circunstancias entonces concurrentes.

La Sentencia no limita el uso de la vivienda familiar, en atención a las manifestaciones del actor sobre su conformidad en la permanencia de la menor en la misma, pronunciamiento que no impugnó ante la concesión de la custodia compartida por la Sentencia. El Código de Derecho Foral de Aragón, artículo 81-3 establece la necesaria limitación de su uso.

Esta Sala, ante la revocación de la Sentencia de instancia, limita su uso a tres años desde el dictado de la presente resolución, sin perjuicio de los acuerdos que alcancen las partes sobre tal medida.

QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Patricia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza, el 21 de noviembre de 2011 , debemos revocar y revocamos la misma, otorgando a Dª Patricia la custodia de la hija menor del matrimonio, con el régimen de visitas entre padre e hija instaurado en el Auto de Medidas Provisionales de 6 de junio de 2011, complementado por la Sentencia firme de divorcio, cuyos efectos económicos se mantienen, limitando a tres años el uso de la vivienda familiar desde el dictado de esta resolución, sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen las partes sobre tal medida.

No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a Dª Patricia .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (4899) en la sucursal 2005 de Banesto en la calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sección Segunda, en el día de su fecha, doy fe.