Sentencia CIVIL Nº 423/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 209/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00423/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
MGS
Modelo : 001370
N.I.G.: 09330 41 1 2019 0000032
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2020
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES
Procedimiento de origen : JVB JUICIO VERBAL 0000033 /2019
RECURRENTE : Belen
Procurador/a : ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado/a : LUIS MARTIN TELLO SAIZ PARDO
RECURRIDO/A : Candelaria
Procurador/a : FERNANDO FIERRO LOPEZ
Abogado/a : JOSE Mª. CASTILLA MARAÑON
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida unipersonalmente por el Ilmo. Sr.
Magistrado, D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 423.
En Burgos, a dos de octubre de dos mil veinte.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 209/2020, dimanante
del Juicio Verbal nº 33/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salas de los Infantes (Burgos), el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2020, sobre acción declarativa

de dominio, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante Dª Belen ,
representada por el Procurador D. Elias Gutierrez Benito y defendida por al Letrado D. Luis Martín Tello Saiz
Pardo y, como demandada-impugnante, Dª Candelaria representada por el Procurador D. Fernándo Fierro
López y defendida por el Letrado D. Jose María Castilla Marañon.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por doña Belen debo declarar y declaro, que la pared existente entre la vivienda de la parte actora, situada en la CALLE000 NUM000 y la parte demandada, CALLE001 NUM001 , es medianera, debiendo de condenar a la parte demandada reconviniente a estar y pasar por esta declaración, con expresa imposición de costas a la demandada reconviniente. Que ESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fierro López en nombre y representación de doña Candelaria frente a doña Belen debo de declarar y declaro que Dª. Belen ha renunciado tácitamente a dicha medianería, por lo que declaro extinguido el derecho de medianería de la misma, condenando a doña Belen a estar y pasar por esta declaración Que debo de condenar y condeno a doña Belen a derribar la parte de la construcción que impida la elevación o dar mayor altura a la pared de separación indicada, de conformidad con los trabajos recogidos en el informe emitido por el Sr Matías en su dictamen pericial. Con expresa imposición de costas a la demandante reconvenida.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso e impugnando dicha sentencia mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para el examen de las actuaciones el día 18 de agosto de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Las partes litigantes, que son propietarias cada una de ellas de una casa en la localidad de Cabezón de la Sierra, que son colindantes, litigan en el recurso como lo hicieron en la primera instancia por la propiedad de una pared que está entre sus dos viviendas, y que curiosamente ninguna de ellas utiliza en la actualidad, pues aunque con anterioridad cada una utilizaba la pared, no solo como cerramiento, sino también para apoyar cargas y armaduras, en este momento las dos han demolido sus antiguas viviendas y han construido una nueva que no aprovecha para nada la pared, de forma que esta se ha quedado como un elemento residual entre los nuevos muros de las nuevas viviendas.

A pesar de ello, la parte actora, que es la propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , defiende en su escrito de recurso lo que fue su pedimento principal de su demanda, que la pared es privativa suya, y la parte demandada impugna la sentencia para que se declare que la pared es privativa de su vivienda, sita en la CALLE001 , NUM001 .

La sentencia de instancia declara el carácter medianero de la pared, que era el pedimento subsidiario de la demanda. En este particular se estima la demanda. Sin embargo, también se estima en parte la reconvención, porque comoquiera que la parte actora ha construido su nueva pared de cerramiento por encima de la pared medianera, es decir, ocupando el espacio ideal de su proyección vertical, le condena a derribar la parte de la construcción que impida la elevación o dar mayor altura a la pared de separación indicada.

Segundo. Procede en primer lugar determinar si la pared es privativa de alguna de las partes.

A nuestro juicio la pared litigiosa es medianera por multitud de razones, por lo menos en la época en la que las casas conservaban su estructura original. En primer lugar, en su origen, antes de la reforma de las casas de la CALLE000 y la CALLE001 , la pared era divisoria de los dos edificios, cumpliéndose por lo tanto la presunción de medianería del artículo 572.1 CC. Pero, además, ha soportado las cargas de las estructuras de ambas viviendas, que es lo característico de la medianería, la cual permite introducir las vigas hasta la mitad de su espesor, como dice el artículo 579 del mismo Código. Esto último parece evidente pues si se trataba de la única pared entre los dos edificios, su destino era no solo el de servir de pared de cierre, sino también el de soportar el peso del entablado de las casas. Resulta además tanto más evidente respecto de la casa del actor, pues se ha aportado por ambas partes un extenso reportaje fotográfico del momento del derribo y de la construcción de la nueva vivienda en el año 2015. Se ve claramente en las fotografías como en el muro medianero apoyaban, no solo el tejado de la antigua tenada o cochera, sino también las vigas que sostenían este tejado. Para hacer esta apreciación no resulta trascendente que para sostener estas vigas existieran también puntales de madera o de ladrillo verticales, que en todo caso servían de refuerzo. Pero en las fotografías se ven las vigas claramente remetidas en la pared, lo que conlleva su calificación de medianera.

Tampoco resulta demasiado trascendente que en un principio la pared pudiera ser privativa de la vivienda sita en la CALLE001 NUM001 , bien sea porque esta casa se construyó primero, o por cualquier otra razón.

Lo cierto es que por lo menos desde que la parte demandada construyó su nueva casa en el año 1980, y dejó de aprovechar la pared, la parte actora se ha venido sirviendo de ella, lo que permite también fundar la adquisición de la medianería por prescripción, pues tratándose de una servidumbre continua y aparente, puede adquirirse por el trascurso de veinte años. Lo que dice la parte demandada en el recurso de que la prescripción no ha podido darse porque se trataría de una posesión clandestina y oculta, porque desde su casa no puede saberse el uso que el propietario colindante da a la pared medianera, no tiene mucho sentido, pues en el año 1980, cuando la parte demandada procedió al derribo de su casa para construir la nueva, ya se advertía que el colindante utilizaba el muro litigioso por lo menos como apoyo de su tejado, y así puede verse en las fotografías aportadas del momento de la construcción del nuevo edificio.

Resulta de todo ello la imposibilidad de calificar la pared litigiosa como privativa de ninguno de las partes en la época anterior a la reforma.

Tercero. Renuncia a la medianería.

Cuando la parte demandada construyó su nuevo edificio en el año 1980, y dejó de utilizar la pared medianera, se entiende que renunció a la medianería conforme a lo dispuesto en el artículo 576 del CC, y a la interpretación que del mismo ha dado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2014 (ROJ: STS 2486/2014).

Según esta sentencia que cita la sentencia de instancia, cuando un colindante derriba su antiguo edificio que apoyaba en la pared medianera, y construye el nuevo sin servirse de la pared, se entiende que renuncia a la medianería, tratándose de un supuesto de renuncia tácita. ' En definitiva -dice la sentencia- se debe entender que cabe la renuncia tácita en la comunidad de medianería, no tanto con carácter general, sino cuando -como en el caso presente- se prescinde de ella, tras una demolición, quedando la nueva edificación separada de ella y, esencialmente, queda fuera de una comunidad de utilización, ya que efectivamente no se utiliza ni hay comunidad. Tal como dice la sentencia recurrida, aparte de los daños que pudieran haberse producido y que no se discuten en este proceso: 'La posibilidad de renunciar es lógica consecuencia de la falta de utilidad del elemento común, cuando éste no le presta ya servicio alguno tras derribar su edificio'.

Lo que no dice el Tribunal Supremo es como queda la situación de la pared después de la renuncia a la medianería. A nuestro juicio la única posibilidad cuando la pared es medianera de dos propietarios, es que la renuncia a la medianería por uno de ellos supone la conversión de la pared en privativa del propietario que conserva su uso. Sobre la naturaleza jurídica de la medianería se ha dicho que sus características responden, más que a una servidumbre, a una comunidad de bienes, en la que los colindantes son propietarios en proindiviso, y que lo que regula la servidumbre de medianería es la forma de utilización de un elemento común, que es la pared medianera. Desde ese punto de vista cuando uno de los dos colindantes renuncia a la medianería sucede lo mismo que cuando un comunero renuncia a su cuota, que la misma acrecienta la de los demás.

Por ello, si en el año 1980 la parte demandada renunció a la medianería, la pared se convirtió en pared privativa de la parte actora, y por lo tanto la actuación que se ha llevado a cabo en el año 2015, construyendo su nueva casa sin utilizar la pared medianera, ya no es para ella una nueva renuncia a la medianería. Por el contrario, la pared seguirá siendo privativa suya, y por ese motivo la invasión de la vertical del antiguo muro medianero por la nueva construcción es perfectamente legítima y la nueva construcción no debe demolerse, como dice la sentencia.

Cuarto. Con independencia de lo anterior, aunque pudiéramos suponer que la renuncia a la medianería no conlleva que la pared modifique su condición, convirtiéndose en pared privativa, deberíamos llegar a la misma conclusión de que no procede la demolición de lo construido sobre la proyección vertical de la pared medianera.

La solución esta en la misma sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, si leemos lo que era el suplico de la demanda y la revocación que hace la Audiencia de la sentencia del Juzgado, que luego el Tribunal Supremo confirma en casación.

También en aquella demanda se pidió 'l a obligación de los demandados y su condena a retranquear los muros de su nueva construcción, de tal forma que se respete el grosor de los muros medianeros invadidos, con relleno de hormigón del hueco resultante, al objeto de conseguir una separación-división, aislamiento térmico y acústico para ambas viviendas, cuya función desempeñaba el anterior muro medianero. Y de forma subsidiaria, que los demandados retranqueen los muros de su nueva construcción, al 50% del grosor del anterior muro medianero, es decir, al eje longitudinal del mismo, rellenando de hormigón el espacio el hueco del otro 50% correspondiente al derecho de los actores sobre el muro medianero'. Este es el pedimento que estimó el Juzgado. Sin embargo, la Audiencia entendió que cuando el actor construyó su casa sin aprovechar la pared medianera renunció a la medianería, y por ese motivo no puede pedir que el otro colindante demuela su nueva edificación por el hecho de haber invadido la pared medianera en la totalidad de su grosor. Y el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia, y tampoco condena a ninguna obra de demolición.

Incluso de la sentencia de la Audiencia, y también de la del Supremo posterior, se puede entender que el Alto Tribunal consideró privativa la pared tras la renuncia, pues en la demanda se pedía en primer lugar la declaración de ' Que el muro antiguo divisorio de la casa de los actores y la casa de los demandados es medianero', y cuando la Audiencia revoca la sentencia del Juzgado también la revoca en este punto. Es decir, ni la Audiencia ni el Tribunal Supremo, hacen declaración del carácter medianero de la pared después de la renuncia, lo que es una señal de que la consideran privativa.

Quinto. Por todo lo anterior debe estimarse la demanda y desestimarse la reconvención, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, así como de las de su impugnación. No se hace imposición de las costas del recurso de la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Soledad Olarte Pascual y se desestima la impugnación formulada por el Procurador don Fernando Fierro López contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes en los autos de juicio verbal 33/2019, y con revocación de la misma, se dicta otra por la que se estima la demanda formulada por doña Belen contra doña Candelaria , y se desestima la reconvención formulada por esta última, y se declara que la pared existente entre la vivienda de la parte actora, situada en la CALLE000 NUM000 , y la parte demandada, CALLE001 NUM001 , es de propiedad exclusiva de doña Belen . Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia, y las de su impugnación de la sentencia, y no se hace imposición de las costas del recurso de la parte actora.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.