Sentencia Civil Nº 424/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 949/2007 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 949/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 818/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m. 424

Ilmos. Sres.

JOSEP Mª BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

En la ciudad de Barcelona, a 3 de julio de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 818/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí, a instancia de Dª. Marí Trini , Dª. Gema y Dª. Alejandra contra CHRISTIAN & GERARD, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. VICENTE RUIZ AMAT, en nombre y representación de Dª. Marí Trini , Dª. Alejandra y Dª. Gema , contra CHRISTIAN & GERARD, S.L. y en consecuencia: 1) Debo DECLARAR y DECLARO que Dª. Marí Trini , Dª. Alejandra Y Dª. Gema , como coherederas de la herencia de D. Lucio , Dª. Asunción y D. Romeo , están legitimadas para accionar el retracto y en consecuencia, subrogarse en los mismos derechos y obligaciones contraído por la entidad compradora, CHRISTIAN & GERARD, S.L., en la compra de los derechos hereditarios de las cuatro quintas partes de la herencia de los anteriores realizada en virtud de escritura otorgada en Barcelona el día 30 de septiembre de 2005, ante el Notario de dicha capital D. Juan Ramón Ortega Vidal, bajo el número 1.962 de su protocolo, debiendo reembolsar a la compradora el precio de la compra, es decir, la cantidad de 360.607 euros, y haciéndole pago de los gastos útiles que haya realizado y que se justifiquen. Debo CONDENAR y CONDENO a la entidad CHRISTIAN & GERARD, S.L., a estar y pasar por dicha declaración. Todo ello con expresa condena de las costas causadas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la resolución de primer grado, estimándose la demanda formulada por Dª. Marí Trini , Dª. Alejandra Y Dª. Gema , contra CHRISTIAN & GERARD, S.L. y se declara que Dª. Marí Trini , Dª. Alejandra Y Dª. Gema , como coherederas de la herencia de D. Lucio , Dª. Asunción y D. Romeo , están legitimadas para accionar el retracto y en consecuencia, subrogarse en los mismos derechos y obligaciones contraído por la entidad compradora, CHRISTIAN & GERARD, S.L., en la compra de los derechos hereditarios de las cuatro quintas partes de la herencia de los anteriores realizada en virtud de escritura otorgada en Barcelona el día 30 de septiembre de 2005, ante el Notario de dicha capital D. Juan Ramón Ortega Vidal, bajo el número 1.962 de su protocolo, debiendo reembolsar a la compradora el precio de la compra, es decir, la cantidad de 360.607 euros y haciéndole pago de los gastos útiles que haya realizado y que se justifiquen.

Y se condena a la entidad CHRISTIAN & GERARD, S.L. a estar y pasar por dicha declaración.

Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada que invoca los motivos de recurso a saber 1º.- imposibilidad del ejercicio del derecho de retracto por parte de las actoras, por no reunir éstas la condición de coherederas de los vendedores. 2º.- Improcedencia de la aplicación del art. 1067 CC por haberse ya efectuado la partición.

TERCERO.- Para la correcta comprensión de la controversia se impone poner de relieve los siguientes antecedentes fácticos:

A.- D. Lucio y Dª. Asunción , están casados con seis hijos Pedro Enrique , Constantino , Romeo , Melisa , Marta e Paloma .

B.- En fecha 1950 fallece D. Lucio .

C.- En fecha 21 de agosto de 1978, fallece Dª. Asunción , intestada.

D.- En fecha 23 de noviembre de 1985, fallece D. Pedro Enrique , sin haber otorgado testamento, está casado con Dª. Ángela , y de dicha unión nacen 9 hijos: Marí Trini , Alejandra , Cornelio , Gema , Valentina , David , Marí Juana , Eloy . y Eugenio .

E.- El 1989, fallece D. Constantino , habiendo dejado como única descendiente una hija, Dª. Lidia .

F.- D. Romeo fallece el 13 de marzo de 1990 sin descendencia.

G.- En fecha 23 de febrero de 2004, en virtud de escritura de compraventa de fecha 30 de septiembre de 2005, Dª. Lidia , actuando en su nombre y en el de Dª. Paloma , Dª. Melisa y Dª. Marta , vende a la entidad CHRISTIAN & GERARD, S.L., un total de las cuatro quintas partes de la herencia de D. Lucio , Dª. Asunción y D. Romeo , por el precio de 360.607 euros (doc. 5).

H.- Conocida la enajenación por las actoras, y mediante escrito burofax recibido el 25 de noviembre de 2005, se requiere a la demandada manifestando su voluntad de ejercitar el derecho de retracto reconocido por el art. 1067 CC .

CUARTO.- Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasan a los suyos el mismo derecho que él tenía (art. 1006 CC ). El propio recurrente afirma "La herencia de los Sres. Lucio y Asunción no fue aceptada". Consiguientemente es claro que los ahora actores y apelados se sitúan en la misma posición que tendría su padre si viviese. En coherencia con ello también en el escrito de recurso se reconoce que en la escritura pública de compraventa se hace constar que "los comparecientes entregan la relación de coherederos a fin de que el notario les curse a cada uno de ellos una copia de la presente de conformidad con los artículos 1067 y concordantes del Código Civil ", con lo cual se está admitiendo el reconocimiento de la tesis actora, por lo que es clara la operatividad de la norma invocada debiéndose por ende desestimarse el primer motivo de recurso.

QUINTO.- El segundo y último motivo no puede correr mejor suerte que su precedente, por las razones siguientes:

Primera.- El testigo D. Luis María , manifiesta a) que el fax de 23/10/91 lo remite el esposo de Dª. Ángela a la tía de ésta Dª. Lidia , y mediante dicho fax y en nombre de las ahora actoras sugiere que la casa y su terreno o dinero que en su caso pudiere resultar de la venta se asigne a Melisa , Paloma , Marta y Lidia y que el cortijo DIRECCION001 se asigne a los hermanos Marí Juana Marí Trini David Cornelio Eloy Valentina Alejandra Gema Eugenio , así como que "el resto de los "trozos" ¿14? podría sortearse en un solo bloque" u otras formas; pero que ninguno le había otorgado poder, aunque habló con alguna de sus cuñadas, b) que respecto de la propuesta de que una parte del arbolado quedara como espacio libre, público o privado del jardín no obtuvo respuesta alguna, a pesar de que era un punto esencial. Dicho fax se aporta como documento nº 1 de la contestación y su redactado revela carácter de negociaciones.

Segunda.- La respuesta que las ahora demandadas dan a la propuesta también tiene forma de trato o negociación, en concreto la de Dª. Lidia en los siguientes términos el 29/10/91: "Las tías me comunican están de acuerdo con los puntos de vuestra propuesta. Aceptan distribución de casa e DIRECCION001 . Detalles de forma y destino del 3er lote pueden hacerse más adelante".

Tercera.- Ni siquiera en el momento en que la defensa de la ahora demandada ubica la partición se había producido la declaración de herederos abintestato de D. Romeo , la cual tiene lugar mediante auto de 20/12/98 del Juzgado de 1ª Instancia de Berja (Almería).

Cuarta.- El 28/4/03 aún no se había aceptado la herencia, pues en dicha fecha, en el Juzgado de Primera Instancia de Berja (Almería) recae sentencia, por la que estimándose la demanda interpuesta por Dª. Lidia y Dª. Melisa , Dª. Paloma y Dª. Marta contra Dª. Ángela y Dª. Alejandra , Dª. Marí Trini , D. Cornelio , Dª. Gema , Dª. Valentina , D. David , Dª. Marí Juana , D. Eloy . y D. Eugenio se confiere a los demandados un plazo de 30 días para que manifiesten o repudien la herencia de D. Lucio y Dª. Asunción y D. Romeo "entendiendo que si nada manifiestan se entiende que aceptan".

Quinto.- Mediante la escritura de compraventa de la que dimana el derecho de retracto, se hace referencia a que "se venden y transmiten todos los derechos hereditarios, que les corresponden -a las vendedoras- de las cuatro quintas partes de la herencia" "que se componen entre otros bienes" de la Huerta y el Cortijo.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada.

DÉCIMO.- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CHRISTIAN & GERARD, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 25 de Junio de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Rubí , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a catorce de julio de dos mil ocho y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.