Sentencia Civil Nº 424/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 408/2010 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000424/2011

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

En Santander, a 28 de septiembre de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000408/2010.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Soledad , representado por el Procurador Sr/a. BELÉN BAJO FUENTE, y defendido por el Letrado Sr/a. JOSÉ ANTONIO SARO BALDOR; y parte apelada Borja , Ezequiel , Carmen y Inés , representado por el Procurador Sr/a. JOSÉ MIGUEL ARAUJO SIERRA, y asistido del Letrado Sr/a. firma ilegible.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Medio Cudeyo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bajo Fuente, en nombre y representación de Soledad , y en consecuencia absuelvo de todos sus pedimentos a los demandados, imponiendo las costas procesales a la actora."..

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Medio Cudeyo, en petición de otra que, revocando anterior, estime íntegramente la demanda y constituya la servidumbre de paso que en ella se interesa. Para comprender este asunto, hay que partir del plano unido al folio 95. La finca de la demandante es la número NUM000 , y la finca de la demandada es la número NUM001 . En principio, la demandante era titular de una finca única que comprendía esas dos y la número NUM002 . De la original, fueron segregadas y vendidas las números NUM001 y NUM002 . La demandante sostiene también que, por tolerancia del dueño de la finca NUM001 , ha venido saliendo a camino público por ella. Ciertamente, la finca de la demandante está enclavada, pues aunque linda con la carretera 634, Carreteras niega la autorización para que la finca de la demandante tenga acceso a esa carretera, por ser posible el acceso a través de otras fincas. En principio, son posibles dos soluciones. La primera es dando salida a la finca de la demandante a través de la de la demandada, mediante la constitución de un paso paralelo a la carretera nacional. Con esta solución, sólo queda afectada la finca de la demandada, la superficie afectada sería menor que la de la solución siguiente, y sería la distancia más corta a camino público desde la parcela de la demandante. Pero plantea el problema de que sería necesario ejecutar una obra de adaptación, toda vez que existe, en la colindancia de la finca de la demandante con la de la demandada, un muro de contención de 3 m de altura, razón por la cual sería necesaria la ejecución de obras para salvar ese desnivel. La segunda solución es a través de las fincas NUM002 , NUM003 y NUM004 , que conlleva que la superficie afectada sea mayor, mayor también el número de fincas, y superior la distancia que hay que recorrer hasta camino público. Sin embargo, esta solución, a juicio del perito, es la más sencilla y económica, por no necesitarse obras de adaptación, y existir un vial pavimentado que llega hasta el límite de la parcela de la demandante y acaba en la carretera nacional. En este procedimiento, la demandante sólo ha demandado a los titulares de la finca NUM001 . Éstos, en el escrito de contestación a la demanda, opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber demandado la actora a los titulares de esa otra finca. Tanto en la audiencia previa como la sentencia, el Tribunal de primera instancia rechaza la excepción con el argumento de que no es necesario que el demandante de servidumbre de paso dirija la demanda frente a los propietarios de todas las fincas que rodean a la enclavada, sino solamente a los de aquellas fincas a través de las cuales interesa se constituya la servidumbre de paso, por ser el lugar donde menos perjuicios se causa al predio sirviente y menor la distancia del predio dominante al camino público. Por último, la sentencia recurrida ha desestimado la demanda con fundamento en que la solución más sencilla y económica en su conjunto, por no necesitarse obras de adaptación y existiría un vial, es a través de esas otras parcelas.

SEGUNDO. Sin posibilidad de entrar a conocer del fondo del recurso, procede estimar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La situación de litisconsorcio pasivo necesario tiene lugar cuando, por razón de lo que sea objeto del juicio, la resolución que se interese haya de afectar directamente al derecho de varios sujetos, razón por la cual todos ellos habrán de demandar o ser demandados conjuntamente como litisconsortes. El fundamento se halla en la naturaleza de la relación jurídico-material debatida, y ello bien porque exista una norma expresa que lo impone (litisconsorcio necesario propio), o bien por la indivisibilidad o inescindibilidad de la situación jurídica concreta ( litisconsorcio necesario impropio). No se trata de una cuestión de mero oportunismo, conveniencia o mayor utilidad, sino de necesidad e indispensabilidad, habida cuenta la naturaleza de la relación jurídica en la que se encuentran interesados varios sujetos, que impone que la resolución que se dicte a dictar en el proceso tenga que ser igual para todo. El concepto básico en que se apoya la doctrina jurisprudencial para valorar la concurrencia de la figura litisconsorcial necesaria o forzosa es el del interés directo o afectación directa ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1991 y 3 marzo 1992 . Estando como estamos ante una cuestión procesal de correcta o incorrecta constitución de la litis, debemos conducirnos en las condiciones en que nos moveríamos si estuviéramos en la fase de cuestiones previas del juicio ordinario, esto es, en la audiencia previa, sin posibilidad, por tanto, de entrar a conocer del fondo del asunto. Y en dicho momento, el único criterio que debe manejarse es el de la mera posibilidad de sufrimiento de la servidumbre, el cual obliga en principio a demandar a todos los colindantes, pues en línea de principio todos ellos son potencialmente sufridores de la carga. Este principio tiene una única excepción, según la cual pueden ser excluidos de la demanda aquéllos colindantes respecto de los cuales, y por las condiciones físicas que presentan sus fincas, pueda razonablemente descartarse que hayan de sufrir la servidumbre. Tal descarte, sin embargo, debe de ser manifiesto e indudable, de modo que la constitución de la servidumbre por ese predio resulte a primera vista, y de modo claro, más que inconveniente, casi imposible. Dicha situación debe distinguirse de aquélla otra en la que una de las soluciones de paso resulte preferible simplemente a otra, la cual, sin embargo, no puede descartarse de modo absoluto. Cuando estamos ante una situación de simple preferencia, y aun de preferencia clara, el que reclama la constitución de la servidumbre debe demandar también a los titulares de los predios menos expuestos a sufrirla, a fin de que los demás (esto es, los titulares de predios más expuestos a sufrir la servidumbre), en un juicio único, puedan sostener y dar razones justificativas de las soluciones que les benefician.En caso contrario, y es lo que sucede en el de autos, resultaría que desestimada en un primer procedimiento la constitución de la servidumbre por donde interesa la demandante, resultaría que en el posterior pleito que ésta dirigiera contra los otros posibles afectados, o bien éstos no podrían ya oponer que el paso por la finca de la demandada es el que procede (en cuyo caso se produciría indefensión), o en el caso de que la segunda sentencia declarara que el paso por esas otras finca no es el procedente ( la sentencia dictada en el primer procedimiento de servidumbre no vincularía en el segundo, puesto que en el el primero no fueron parte los demandados en el segundo procedimiento, y por tanto no pudieron defenderse), entonces la demandante se quedaría sin servidumbre. Además, y en el puro plano de la posibilidad de sufrir una servidumbre, el artículo 565 del Código Civil , cuando establece que la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, no está imponiendo que sea una sola la finca que sufra la carga, ni que, por tanto, sea preferible la fórmula de imponer la servidumbre a un solo predio, cuando dos o más predios puedan soportar igualitariamente una servidumbre.

TERCERO. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y tomando como referencia la realidad que aparece descrita en el plano obrante al folio 95, tan aceptable -en principio- parece la solución de imponer la servidumbre a un solo predio (el número NUM001 ), como la de gravar con ella a las fincas NUM003 , NUM004 y NUM002 , cuyos titulares no han sido demandados en este procedimiento.

CUARTO. La presente resolución no puede emitir un procedimiento acerca de las costas procesales de segunda instancia, puesto que por razón de la existencia de un vicio en la constitución de la relación jurídico procesal, y por el hecho de que la falta de litisconsorcio pasivo necesario no fuera apreciada en primera instancia, el recurso de apelación no puede ser objeto de conocimiento. Por lo que respecta a las costas de la primera instancia, comoquiera que la sentencia es revocada por causa de la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, tampoco ha lugar a su imposición.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debemos revocar y revocamos la referida sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Medio Cudeyo, la cual se deja sin efecto, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de la audiencia previa, a fin de que la parte actora amplíe la demanda contra los titulares de las fincas números NUM003 , NUM004 y NUM002 del plano obrante al folio 95. No se imponen las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.