Sentencia Civil Nº 424/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 9/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00424/2011

SENTENCIA NÚMERO 424-011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a quince de julio de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 1231/09, sobre modificación de medidas, de los que dimana el presente rollo nº 9/112, en el que es apelante Dª Micaela , representada por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU y asistida por la Letrada Dª. MARIA-GLORIA ARNAS BERNAD, y apelado D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª ELISA MAYOR TEJERO y asistido por la Letrada Dª MARIA ISABEL TORAL GARCIA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , que impugna la sentencia, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 1 octubre 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por D. Miguel Ángel contra Dª Micaela . Por tanto:

1.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común, D. Miguel Ángel deberá abonar mensualmente la cantidad de 200 euros. Se hará efectiva entre el día 15 y 20 de cada mes, en la cuenta designada por Dª Micaela .

Este nuevo importe será de aplicación desde esta mensualidad de octubre.

2.- La pensión se actualizará automáticamente, con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. El Ministerio Fiscal impugnó, considerando debe mantenerse la pensión anterior.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas instada por D. Miguel Ángel y reduce a 200 € mensuales desde la mensualidad de octubre de 2010 la pensión por alimentos que en julio de 2003, en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, se estipuló a favor de la hija común, ascendente a 359,24 € en ese momento, pronunciamiento frente al que se alza la demandada, que solicita se desestime la modificación instada y se mantenga la pensión en su total importe.

SEGUNDO.- Fundamentando su pretensión, alegó el actor en su demanda que las circunstancias concurrentes en la firma del convenio regulador habían cambiado sustancialmente, pues de la relación sentimental mantenida con Adela , su nueva compañera, nació el 8-8-07 un nuevo hijo, David ; que su salario como chofer era de 1046 € mensuales; que paga un alquiler de 550 €, y que amortiza un préstamo personal para la adquisición de un vehiculo que le supone un pago mensual de 377,29 €.

En el tratamiento de la cuestión relativa a la influencia del nacimiento de un nuevo hijo en una eventual modificación de las pensiones preexistentes, se ha impuesto la doctrina que entiende que el hijo nacido de la nueva relación entablada por el obligado al pago de la pensión tiene derecho a recibir igual atención económica que los habidos en relaciones anteriores, lo que en caso de precariedad económica del alimentante obligará a repercutir sobre ellos el nuevo incremento en las cargas soportadas, pero siempre que el solicitante de la modificación pruebe que la carga sobrevenida haya de suponer una merma de disponibilidades tan efectiva que la no alteración de las pensiones impedirá dar al nuevo hijo el mismo "status" que disfrutaban los anteriores (en este sentido SSAP Zaragoza, Sección 4ª, 11-5-1998 , y Sección 2ª, 12-7-2002 y 3-3-2009 ).

Los ingresos del actor en 2003, cuando se firmó el convenio regulador del divorcio, eran de 937 € mensuales según los datos fiscales emitidos por la Agencia Tributaria. La nomina de marzo de 2009 (doc 3 de la demanda) ascendió a 1046 € y las de los meses de enero a junio de 2010 oscilaron entre los 1023 € de febrero y los 1192 de mayo. Antes de su traslado a su domicilio en la Cartuja el Sr Miguel Ángel abonaba un alquiler de 550 € -en este paga 375 €- y esta amortizando un préstamo personal para la adquisición de un vehiculo que le supone un pago mensual de 377,29 €. No consta que su actual compañera trabaje, habiendo únicamente cotizado entre junio 2005 y enero de 2007.

De contrario se apuntan signos demostrativos de una situación económica muy distinta: la compra de un vehiculo nuevo en junio de 2008 -22.445,78 €, doc 6, folio 15-, pese a disponer del que le fue adjudicado en 2003 en la liquidación del régimen económico matrimonial; un viaje de los cuatro miembros de la familia a Rumania, donde en el mes de junio de 2010 pasaron varios días de vacaciones, y el traslado de la familia a una nueva vivienda con jardín. Este traslado ha resultado representar un ahorro -de 550 € a 375 €-, pues la nueva vivienda es compartida por la familia del Sr Miguel Ángel y otra, con reparto de gastos, tal y como se dice en la declaración jurada aportada al rollo. Al viaje a Rumania no cabe asignarle una significación definitiva en el sentido que la recurrente apunta, y tampoco a la adquisición del vehiculo que sustituyó al viejo, cuando se desconoce la antigüedad de este, que cuando se vendió ya tenia cinco años, no pudiendo interpretarse el documento del folio 74 en el sentido de que por el vehiculo viejo se diesen los 11.348,30 € que refleja cuando en la liquidación, en 2003, fue valorado en 4808,10 €.

A todo lo anterior se une que en diciembre de 2010 el Sr Miguel Ángel fue despedido de la empresa en la que trabajaba, con una indemnización de 445,51 €, estando en tramitación la solicitud de prestación de empleo, que en la fecha de presentación de su escrito de 10-3-11 no se conocía si le seria concedida ni por que importe.

Sobre tales bases, acreditada una alteración sustancial en las circunstancias concurrentes al tiempo de la firma del convenio, se desestima el recurso y la impugnación del Ministerio Fiscal y se confirma la sentencia, en cuanto ajustada a Derecho y al resultado de la prueba practicada.

TERCERO .- La índole de los intereses en conflicto aconseja no efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Micaela y la impugnación del MINISTERIO FISCAL contra D. Miguel Ángel y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.