Sentencia Civil Nº 424/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 489/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00424/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : -: VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo: SEN 010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000489 /2012

S E N T E N C I A Nº 424 DE 2012

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de Logroño a veintiuno de Diciembre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 502 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000489 /2012, en los que aparece como parte apelante Dª Belen , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA GEMA MUES MAGAÑA y asistida por el Letrado D. VICTOR FRAILE MUÑOZ, y como parte apelada D. Pedro , representado por la Procuradora de los tribunales Dª MONICA FERICHE OCHOA y asistido por la Letrado Dª LAURA RAMIREZ EZQUERRO, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19-6-2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (f.- 18-192) en cuyo fallo se recogía: ' Que procede estimar íntegramente la demanda de modificación de medidas por D. Pedro , representado por la Procuradora Sra. Feriche y asistido por la letrada Sra. Ramírez Ezquerro, contra doña Belen , representada por la Procuradora Sra. Mues y asistida por el letrado Sr. Fraile Muñoz y en consecuencia:

Se suprime la pensión alimenticia a cargo del demandante y a favor del hijo común de ambas partes de 24 años de edad Adrian con efectos desde la fecha de 15 de septiembre de 2010.

Se declara extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Logroño.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas...'.

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.- 2-7) se dejara en efecto la pensión alimenticia a favor del hijo Adrian y la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Belen , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 195-207) se alegaba, en esencia, error en la variación de la prueba en cuanto a la capacidad económica de los hijos en cuanto atribución del uso de la vivienda como compensación económica y discrepancia con los ingresos que en la sentencia se indican respecto de la demandada; infracción del art. 90 y 91 CC ; error en la prueba en cuanto a la determinación del interés familia más necesitado de protección y art. 96.3 CC ; así como concluye con alegaciones de que el demandante se ha desentendido del cuidado de los hijos así como se indica de ciertos gastos del domicilio, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia que revoque la de instancia desestimando la pretensión de la demanda, con expresa imposición de las costas

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 213-216) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 13-12-2012.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega error en la valoración de la prueba en relación con la capacidad económica de los hijos, en cuanto a la existencia de alteración en las circunstancias previstas en el art. 90 y 91 CC para la modificación de las medidas, así como en la determinación del interés familiar más necesitado de protección art. 96.3 CC , y todo ello en relación con la atribución del domicilio.

Dada la alegación de error en la valoración de la prueba cabe realizar las siguientes consideraciones sobre los hechos que deben ser considerados como probados, en línea con lo recogido en la resolución recurrida.

En relación con los hijos habidos del matrimonio, Adrian (nacido el NUM003 -1983, f.-9) y Pablo nacido el NUM004 -1987, f.- 10) cabe señalar en primer lugar que en relación con Adrian ya por Auto de 2-12-2008 (f.-22-27) se acordaba, inicialmente con carácter provisional:

'1.- Suprimir la pensión de alimentos del hijo mayor Adrian .

2.- Mantener la pensión de alimentos mensual para el hijo menor Pablo de 435,87 € por el tiempo y en las condiciones previstas en el cuerpo de esta resolución...

3.- Los gastos extraordinarios de Pablo deberán abonarse por mitad por ambos progenitores en los términos previstos en el cuerpo de esta resolución...'.

Y precisamente en el contenido de la resolución (f.-25) se recogía en cuanto a la duración que se fijaba respecto de Pablo y sus circunstancias lo siguiente:

'... la pensión de alimentos de Pablo solo quedará prolongada hasta que termine sus estudios de grado superior de administración que está estudiando, ya que esto le permitirá acceder al mundo laboral y tener una vida económicamente independiente. Si finalizados estos estudios, ambos progenitores están de acuerdo en que Palo realice estudios universitarios, se continuará con la pensión de alimentos. Si los progenitores n están de acuerdo en esta circunstancia, la pensión de alimentos se extinguirá como máximo a los 23 años, momento en el que ya habrá finalizado el grado superior que está estudiando Si deciden los progenitores que inicie estudios universitarios, la pensión de alimentos finalizará como máximo a los 25 años, momento que se considera prudencial para poder obtener con buenos resultados una formación académica adecuada par a integrarse en le mundo laboral y obtener así la vida económica independiente'.

Posteriormente por Auto de 23-2-2009 (f.-28-30) se elevaban a definitivas las medidas recogidas en el Auto anteriormente señalado.

De modo que se suprimió la pensión en relación con Adrian , y quedaba únicamente lo referido a Pablo.

Respecto de este ya en la propia resolución se recoge que finalmente consiguió el Grado de Administración y Finanzas a los 24 años (2 años de duración e iniciado a los 19 años de edad, calificaciones en f.- 120) y ha realizado diversos trabajos (f.-138), aportándose justificante de demanda de empleo (f.-139) emitida el 1-6-2012 y con fecha de renovación el 31-8-2012.

En el presente procedimiento resulta forzoso igualmente remontarse a la sentencia de separación de 22-7-1989 (f.-11-17) en la que se aprobaba el Convenio regulador y en el cual se recogía en su estipulación Primera que: '... Los esposos viven en la actualidad separados quedando la esposa y los hijos en el uso y disfrute del ajuar doméstico y del que fuera domicilio conyugal en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Logroño ', y en la liquidación y adjudicaciones que en la misma se recogía se atribuía a cada progenitor el 50% proindiviso del indicado piso (f.-14-15) atribución que permaneció en la Sentencia de divorcio de 28-3- 2007 (f.-18-21) que estableció que quedaban subsistentes las cláusulas recogidas en el convenido de separación homologadas en la sentencia anteriormente citada, siendo que por parte de Belen se procedió a inscribir en el Registro de la Propiedad (f.-122-124).

Finalmente debe examinarse la situación en que se encuentran Belen y Pedro .

Belen se encuentra a su vez trabajando para la empresa FCC S.A desde el 15-2-2006 (vida laboral, f.-78-83) constando sus ingresos por trabajo en la información remitida por la Agencia Tributaria (f.-148-149), cuenta con dos vehículos (f.-150-152, G-....-GZ y ....-NKG ) y ha venido residiendo en el domicilio que fuera conyugal desde al separación.

Por su parte Pedro según queda acreditado se encuentra viviendo en vivienda alquilada desde el 9-5-2012 (contrato de arrendamiento f.- 162-164) pagando por ello la cantidad mensual de 480.-euros mensuales, tras el cese de la convivencia con su pareja (f.-154) percibiendo ingresos por su trabajo que vienen a ascender a la cantidad líquida mensual de 2.949.-euros en los meses de abril y mayo de 2012 (nóminas f.- 166-167) y de 3.368,21.-euros en el mes de marzo de 2012 (f.- 168).

Y es sobre esta base fáctica sobre la que debe procederse al examen de la petición del demandante cuya pretensión fue estimada en la resolución recurrida y respecto de la cual se predica la existencia de los motivos de apelación descritos.

Propiamente queda circunscrito el tema a la utilización de la vivienda que fuera conyugal y que como se ha indicado se atribuyó en su momento a los hijos y a la recurrente que se quedaba al cargo de los entonces menores de edad, siendo descartables desde un inicio las alegaciones que realiza la parte sobre la desatención de los hijos o sobre la existencia de gastos derivados de la vivienda que no han sido satisfechos por Pedro puesto que de existir y siendo la propiedad del bien por partes iguales debería en su caso realizarse las oportunas liquidaciones, lo cual no tiene en cuanto a la cuestión debatida trascendencia.

En esta materia el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y aquellos otros en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad.

Del citado precepto se infiere que, fuera del supuesto de concurrir hijos menores de edad sujetos a la guarda y custodia de uno de los progenitores, en que prevalece el criterio de atribuir la vivienda familiar al cónyuge que tenga concedida la custodia de los menores, en los casos de inexistencia de descendencia o cuando ésta es mayor de edad e independiente económicamente, la determinación del uso del hogar familiar debe establecerse en atención al criterio de quien de los cónyuges ostente el interés más necesitado de protección, fijándose tal atribución con carácter temporal, mientras dure la causa que ha motivado la necesidad y teniendo además en cuenta que la atribución no es obligatoria pues el precepto señala ( art. 96.3 CC ) que ' No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección' por lo tanto es una facultad que tiene el Juez cuando, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable.

En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23-11-1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios (como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos.

En el presente procedimiento cuando se estableció el régimen sobre la vivienda en la sentencia de separación existían dos hijos menores de edad.

En relación con estos supuestos de vivienda atribuida en su utilización a los hijos y al cónyuge con quien convivan el art. 96-1 C.C dispone la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de los propios hijos y el cónyuge custodio, con independencia de la propiedad del inmueble, y si bien en la STS de 1-4-2001 excluyó la posibilidad de interpretar dicha norma en el sentido de permitir que se acuerde un uso temporal de dicho domicilio siendo los hijos aún menores de edad -en aras de la mejor composición de intereses de la unidad familiar-, en resoluciones posteriores el Alto Tribunal como es la STS 30-3-2012 ha señalado que tampoco el uso exclusivo debe extenderse más allá de la mayoría de edad de los hijos, dado que el derecho de uso del art. 96-1 C.C , se inspira en la protección del interés de los hijos menores, por lo que cuando los hijos sean mayores de edad, aun cuando sigan teniendo derecho de alimentos por la vía del art. 142 del C.C ., cesa el derecho de uso exclusivo.

En concreto señala la citada sentencia que La STS de 30-3-2012 (Rec. 1322/2010 ) indica con cita de otra que"... La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»...."

Finalmente cabe señalar que la atribución de uso del domicilio familiar siempre se efectúa con carácter temporal en sede judicial, en el marco del derecho de familia, por lo que resulta inviable una atribución definitiva; y además se lleva a cabo al momento de la ruptura, atendiendo al interés necesitado de mayor protección al tiempo de la separación, no como ocurre en el presente supuesto en el que pretende la atribución del uso de la vivienda cuando han transcurrido ya un amplio margen temporal desde la sentencia de separación de 22-7-1989 (f.-11-17) en la que además se aprobaba el convenio regulador.

Es por todo ello que atendiendo a las circunstancias descritas debe confirmarse el criterio mantenido por la sentencia recurrida desestimándose el recurso de apelación planteado

SEGUNDO.-. Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, en atención a la naturaleza del pelito y las circunstancias del mismo no procede realizar expresa imposición de las causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Belen , contra la sentencia de fecha 19-6-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño, en juicio de modificación de medidas en el mismo seguido al nº 1502 /2012 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 489/2012, debemos confirmarla y la confirmamos.

Sin imposición de las costas causadas.

Contra la presente resolución puede anunciarse e interponerse recurso de casación y, en su caso por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.