Sentencia Civil Nº 424/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8668/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO 1ª Instancia nº 4 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 8668/13

AUTOS Nº 1228/09

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 17 de Julio de 2014 .

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1228/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla, promovidos por D. Benedicto , en su nombre y el de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 núm. NUM000 de Sevilla, representado por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla, contra Dª Macarena y D. Geronimo , representados por la Procuradora Dª Teresa Moreno Gutiérrez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 4 de Junio de 2013 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Ortiz de la Tabla, en nombre y representación de D. Benedicto , contra DÑA. Macarena y D. Geronimo , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de los pedimentos efectuados en su contra, y ello con imposición de costas a la parte actora. '

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el demandante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 16 de Julio de 2014, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla, en nombre y representación de Don Benedicto que actuaba en su nombre propio y interés de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 núm. NUM000 de Sevilla, se presentó demanda contra Doña Macarena y Don Geronimo interesando que se les condenase a retirar la pérgola de la terraza exterior, así como el aparato de aire acondicionado y restos de muebles del patio interior. Los demandados se opusieron, entendía que la pérgola era similar a la existente en otras viviendas de edificio, y, en cuanto al patio interior, aparte de que no existía el aparato de aire acondicionado que señalaba el actor, dicho patio era privativo. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación el actor, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- Del tenor de los autos, resulta que son dos las cuestiones controvertidas que se plantearon en primera instancia, sobre las que se incide en esta alzada. Por un lado, la referida a la pérgola instalada en la terraza exterior, y, por otro, la colocación de muebles en el patio interior.

Es innegable, no se pone en duda por ninguna de las partes, que estamos ante una propiedad regulada por las normas específicas de la propiedad horizontal. Como ya ha señalado en anteriores ocasiones esta Sala, en estos supuestos, es pacifico que se trata de una propiedad especial, porque supone la división de un edificio por pisos, locales y cocheras, susceptibles de aprovechamiento independiente, de modo que atribuye a cada titular un derecho exclusivo sobre cada uno de ellos, y un derecho de copropiedad, conjunto e indivisible, sobre los restantes elementos comunes del inmueble. Las características especiales y singularidades de este derecho de propiedad, exige una regulación especifica, contemplada en la Ley de Propiedad Horizontal, referida, sobre todo, a los órganos comunes y a los derechos y obligaciones que le corresponde a cada propietario, al tener que compaginarse los intereses particulares de cada uno de ellos, con los de la comunidad.

Junto al derecho exclusivo cada propietario sobre su piso o local configurado como de propiedad individual, existe un derecho de copropiedad sobre elementos comunes. El artículo tercero de la mencionada ley lo califica como derecho singular y exclusivo sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que en principio tiene idénticas facultades de aprovechamiento y libre disposición que cualquier otro, sin embargo, su ejercicio está sometido a concreta y determinadas limitaciones, dada las singularidades de la propiedad horizontal, ya que su uso ha de adaptarse a lo establecido en la Ley, en el titulo constitutivo, en los estatutos de la comunidad, y en los acuerdos de la Junta de Propietario. En este sentido, la Sentencia de 6 de noviembre de 1.995 declara que: 'En efecto, conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960, en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal'.

Se entiende que son elementos privativos aquellas partes o zonas del edificio susceptibles de individualización y aprovechamiento exclusivo, con las singularidades mencionadas. La Sentencia de 11 de octubre de 1.991 declara que: 'son elementos privativos los elementos arquitectónicos e instalaciones, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de los límites de un espacio privativo, pero entre estos elementos no pueden incluirse los espacios inmediatos a los tejados, que son elementos comunes'. Comunes serán los restantes, es decir, aquellos que son necesarios e imprescindibles para el más adecuado uso y disfrute de los distintos pisos o locales. La jurisprudencia de modo reiterado, ha señalado que la descripción que realiza el artículo 396 del Código Civil no tiene la consideración de numerus clausus, sino que es meramente enunciativa, no es de ius cogens, sino de ius dispositivum, lo que permite, como declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.992 : 'que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1.ª del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio , etcétera ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras)mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada'. De lo anterior se deduce que, de los elementos comunes, es necesario distinguir aquellos que son por naturaleza, de los que son por destino. Dentro de los primeros, a su vez, se pueden distinguir entre los esenciales, porque no pueden dejar de serlo, como ocurre con la cimentación y el solar, y aquellos otros que por acuerdo se puede establecer su uso privativo o incluso su desafectación, siempre que se adopte por unanimidad.

Esta diferencia es trascendental en orden a las posibles obras que puede realizar el propietario de cada piso o local, mientras que en éste podrá realizar todas las que estime conveniente, siempre y cuando no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otro propietario. En los elementos comunes, en principio, no podrá realizar obra alguna, sin que sea necesario valorar si afectan o no a la seguridad, estructura general o configuración, ya que se estaría infringiendo lo dispuesto en el artículo 7-1º de la Ley de Propiedad Horizontal , que expresamente prohíbe estas intervenciones. En definitiva, se trataría de una alteración de un elemento común, que sólo sería admisible si cuenta con el preceptivo consentimiento de todos y cada uno de los copropietarios, es decir, la unanimidad, en los términos que establece el artículo 17-1º de la Ley de Propiedad Horizontal . Aunque sobre esta cuestión, es mayoritaria la jurisprudencia partidaria de la interpretación flexible de dichas normas. En este sentido, la Sentencia de 23 de julio de 2.004 declara que: 'La línea jurisprudencial seguida últimamente por la Sala de Casación Civil está orientada a sostener un criterio flexible interpretativo, que alcanza pleno sentido y amparo interpretativo correcto en la procura de una convivencia normal y pacífica, tratándose de evitar y menos fomentar las frecuentes guerras de comunidades con la alteración inevitable de la convivencia que ha de estar presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades efectivas de la comunidad, debiendo predominar sobre empeños y caprichos personales o actuaciones egoístas y abusivas por falta de justificación racional, conforme a una adecuada aplicación sociológica ( Sentencia de 13-7-1994 )'. En parecidos términos, la Sentencia de 5 de mayo de 2.000 declara que: 'En vista de tales circunstancias cabe estimar que se trata de un supuesto encajable en la suficiencia de la mayoría (acto de administración), sin necesidad de la unanimidad, solución que responde a la adopción de un criterio flexible, en armonía con las líneas directrices de la Ley de 21 de julio de 1960 (atención a la realidad social de los hechos; función económico-social del régimen de propiedad horizontal; logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de la justicia; y contemplación de las relaciones de vecindad, trascendencia de la materia y necesidades de la colectividad como factores valorativos para la decisión de problemas); criterio flexible, por cierto, al que no es ajena la propia jurisprudencia (como es de ver en las Sentencias de 19 enero y 23 diciembre 1982 y 25 febrero 1992 ), incluso acudiendo a la interpretación sociológica (S. 13 julio 1994 ), o a la aplicación de la doctrina de los actos de emulación (Ss. 20 marzo 1989 y 14 julio 1992 ) justificada por el rechazo jurídico que merecen las conductas antisociales y abusivas que sin interés reconocible causan un perjuicio a los demás; y criterio flexible, en definitiva, también contemplado en la reciente redacción de la Ley de Propiedad Horizontal por Ley 8/1999, de 6 de abril (art. 17 , antes 16)'.

Además dichas normas las ha venido interpretando la jurisprudencia en el sentido de que no se trata de un acto de abuso de Derecho, es decir, que se trate de un comportamiento de mala fe o de un evidente supuesto de trato desigual. En este sentido, la Sentencia de 4 de enero de 2.013 declara que: 'En lo referente a la doctrina del abuso del Derecho, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 1 de febrero de 2006 , RC 1820, 2000, 24 de octubre de 2011 , num. 787, 2011), se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima'.

En relación al trato desigual, la Sentencia de 9 de enero de 2.012 declara que: 'que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'. En definitiva, nos encontraremos ante tales comportamientos cuando el que acciona no obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario, STS 31-10-13 .

Estas matizaciones respecto a alteraciones en elementos comunes se han recogido por la jurisprudencia cuando se trata de locales comerciales, respecto de lo que se ha llegado a señalar que serán admisible siempre que no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, STS 14-2-11 , o el supuesto contemplado en la Sentencia de 5 de marzo de 1.998 de un cerramiento de una terraza y declara que: 'aparte de no alterar el aspecto de la fachada, su obligado derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española , en relación a los otros propietarios. Así se desprende del acta de reconocimiento judicial practicado en la primera instancia y que ahora se suscribe en su totalidad, todo lo cual hace innecesaria la entrada en juego del artículo 11 de la referida Ley de Propiedad Horizontal , cuando en el mismo se exige el consentimiento unánime y favorable de todos los comuneros, puesto que las obras realizadas no modificaba el aspecto exterior del edificio'.

TERCERO.- En relación a la terraza exterior, nos encontramos que no existe divergencia entre las partes respecto a su consideración de elemento común, aunque por su configuración tiene un uso privativo, generalmente porque su ubicación impide a los demás propietarios ese determinado uso, pero ello no afecta a la titularidad, y, en cualquier momento, siempre que se adopte el acuerdo por la mayoría correspondiente, se podrá modificar su uso, siempre que no suponga un acto de abuso de Derecho o una restricción injustificada del bien privativo.

En relación a las fachadas, dispone el artículo 10 de los Estatutos, folio 60 de los autos, que: 'De interesar a los condueños la instalación de toldos, deberán adaptarse al oportuno acuerdo para que todos sean de iguales características, manteniendo así el debido ornato en el exterior del inmueble'.Estamos ante una norma general, que no define los requisitos que han de tener los toldos, sino que los difiere a un acuerdo de la junta de propietarios, exigiendo tan solo que todos han de ser de las mismas características, con la finalidad de mantener una cierta simetría de la fachada. Curiosamente el actor no se refiere a este acuerdo posterior, que ha de presumirse que ha existido, pero que ni se aporta ni, esencialmente, se concreta, y que entendemos que es necesario e indispensable para realizar la oportuna labor comparativa, en orden a determinar si se ha producido esa trasgresión por parte de los demandados, que sustenta la reclamación del actor. Porque por toldo hemos de entender, como nos dice el diccionario de la Real Academia de la Lengua: 'Pabellón o cubierta de tela que se tiende para hacer sombra', es decir, se trata de una estructura que se adhiere al inmueble, pero que fácilmente se puede retirar, y es retráctil, en cuanto que se extiende y se enrolla con un mínimo esfuerzo y dificultad. Por el contrario, una pérgola, en la definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua, es un armazón para sostener una planta, lo cual, da a entender que es una construcción permanente, y ello no es predicable de la instalación ejecutada por los demandados en la terraza. Lo que sí ocurre, es que a este tipo de toldos se les denominan pérgola o vela, pero sigue manteniendo las características del mismo, es decir, se instala fácilmente, en igual medida se puede retirar, y aunque no se pliega totalmente, si lo hace la lona, manteniéndose las guías horizontales, situadas en la parte superior. Normalmente dos, por cada pieza de tela que configure la vela, que sirven para que discurra el toldo cuando se extiende y se recoge, y otras dos que configuran la estructura junto con las dos verticales situadas en la parte exterior, o contraria, en relación a la fachada en las que se apoya.

En cualquier caso, siempre estaremos ante un toldo, con independencia de su forma. Si examinamos las fotografías obrantes en autos, en ninguna de ellas se aprecia, ni se ha alegado, que se haya ejecutado con elementos claramente indicadores de que estamos ante una estructura sólida, permanente, que inequívocamente supone que se está adicionado a la vivienda esa terraza, de modo que en la práctica se convierte en una estancia más de la misma, como ocurriría si se hubieran ejecutado paredes laterales, normalmente de aluminio o cristal, que no se pueden retirar, si no se desmontan. En el presente supuesto, en los laterales solo se han ejecutado cortinas de lona, que igualmente se extiende o se recogen. En definitiva, no estamos ante una actuación directa sobre la fachada, en una parte de la misma, que conlleve la eliminación de los materiales y su sustitución por otros diferentes, o su ocultación, que suponga que se altere permanentemente su fisonomía, en esa zona, que realmente es lo que se trata de prohibir, con la única excepción de que se haya autorizado por el órgano de expresión de la voluntad colectiva. Simplemente se trata de una adición que se ha ejecutado en otras viviendas, aunque su forma sea distinta, pero encaminada al mismo fin, repeler la irradiación solar y otorgar cierta intimidad a ese uso exclusivo del elemento común. Es un sistema que no es extraordinario ni excepcional ni a otras edificaciones, ni al propio edificio en el que se integra la vivienda de los demandados. Simplemente se trata de una adecuación, una adaptación al espacio que se coloca, que no es forzada ni desproporcionada.

Con estas características, y ante la falta de indefinición de los Estatutos, y sin que se haya aportado ese acuerdo posterior que determinase las características de los toldos, no se puede afirmar, sin más, en base a dicha norma estatutaria, que estamos ante una alteración de los elementos comunes que exija autorización por parte de la Comunidad de Propietarios, porque se trata de un toldo. La forma que se ha ejecutado no lo desnaturaliza como tal. Mantiene la simetría del dibujo de la tela respecto a los demás instalados en otros pisos. Entre otros, con el instalado en la vivienda del actor, ignorándose si ello es consecuencia de ese acuerdo que ha debido existir de la comunidad, que insistimos, se ignora su contenido en la presente litis. Además, no podemos dejar de resaltar que esa ejecución realizada por los demandados no es excepcional en el edificio, porque en las fotografías obrantes al folio 122 de los autos, se observa en otros pisos. Qué no se trate de la planta primera, sino la última o ático, no es argumento para desvirtuar esa proliferación en el mismo edificio, porque se trata de una adaptación de toldos en función de la configuración de las terrazas. Es evidente, que esa forma no se puede emplear en las terrazas que están configuradas hacía el interior de la edificación, como ocurre con la del actor, fotografía obrante al folio 11 de los autos, pero sí es propicia cuando la terraza avanza hacia el exterior, de modo que se trata de la techumbre de la planta inferior.

Además, como acertadamente razona el Juez a quo, dicha instalación no afecta a la visión del actor desde su vivienda, que ya estaba bastante limitada por ese avance del edificio, que supone la terraza de los demandados, siendo mínima e insignificante la perdida que supone cuando está extendido el toldo. No supone una limitación de los derechos inherentes a su titularidad dominical, más allá de las consustanciales a estar integrada en un edificio que no es enteramente privativo, es decir, en el que coexisten otros inmuebles privativos y una serie de elementos que son comunes. En cuanto al peligro de una colilla arrojada sobre el toldo, sería una cuestión igualmente predicable sobre los toldos de las demás terraza.

En conclusión, no se ha acreditado que dicho toldo sea contrario a los estatutos, es una ejecución existente en otras viviendas del edificio, aunque se alega por el actor que ese ático no pertenece a la misma comunidad de propietarios, aunque se trata de una cuestión que no ha probado, y no supone una alteración de la fachada.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

CUARTO.-En relación al uso de la terraza interior, su naturaleza de elemento común, no compartimos el criterio del Juez a quo, de que no haya quedado acreditado, cuando la representación de los demandados lo admite, de modo reiterado en el acto de la vista, al concretar los hechos que son controvertidos. Sin embargo, ello no supone que se vaya a acoger la pretensión del actor, por las consideraciones que se dirán.

El artículo 9 de los Estatutos, apartado d, dispone que: 'Los patios interiores tienen el carácter de elemento común, pero no serán usados por ningún propietario de local ni de vivienda, con excepción de su utilización para tendedero por aquellos propietarios de pisos bajos limítrofes a los mismos'.Con respecto al calentador y el aire acondicionado, la cuestión es que no se trataría del uso del patio sino de la fachada, ya que ambos elementos están adheridos a la misma. En este supuesto, debería cumplir lo dispuesto en el artículo décimo que exige que se coloquen en las fachadas y con igual altura y simetría, desde luego esto último no lo cumple ningún copropietario, como se observa en las fotografías obrantes en los autos, incluido el actor. Quizás la cuestión, sería que solo se permiten en la fachada exterior, pero resulta que en las fotografías que se aportan por los demandados, adjuntada en acta notarial de 19 de marzo de 2.012, ese elemento se ha desmontado, con lo cual, no sería necesario entrar a valorar.

En cuanto al resto de elementos, calentador y armarios, entendemos que ese uso no es perjudicial para ningún comunero. No se ha acreditado que expresamente la comunidad haya acordado prohibir el uso que realizan los demandados, que no supone una alteración de ese elemento, ni es perjudicial para el adecuado mantenimiento del edificio. Una limitación extraordinaria de ese uso privativo, cuando no causa un perjuicio, entendemos que incurriría en un evidente abuso de derecho, en cuanto que ejercicio antisocial de un derecho, máxime cuando sí solo se utilizara como tendedero, dado que tendría que existir las oportunas cuerdas, pinzas, etc, quizás, sería más antiestético, que el uso racional que le dan los demandados, con la colocación de dos armarios de exterior, que podrían, aunque no se ha acreditado, que estén destinado a guardar los elementos necesario para el fin fijado en los estatutos, es decir, de tendedero.

En consecuencia, esta pretensión ha de decaer.

QUNTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla, en nombre y representación de D. Benedicto en su nombre y el de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 núm. NUM000 , de Sevilla, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario, nº 1228/09, con fecha 4 de Junio de 2013, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.