Sentencia Civil Nº 424/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 272/2015 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00424/2015

SENTENCIA NÚMERO: 424/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a ocho de Septiembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 18, de los de Zaragoza, en autos de juicio ordinario nº. 578/14, a los que ha correspondido el presente rollo nº. 272/15, en el que es apelante 'SCHINDLER, S.A.',representada por el Procurador D. Raúl Jiménez Alfaro y asistida por el Letrado D. Juan-Antonio Rosa Roldán, y apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 , NUM000 - NUM001 Y CALLE001 , NUM002 - NUM003 , RESIDENCIAL DIRECCION000 , de MIRALBUENO - ZARAGOZA, representada por el Procurador Don JuanLuís Sanagustín Medina y asistida por el Letrado don Joan Ribó Santacreu, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 18, de los de Zaragoza, se dictó el 16 febrero 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Absuelvo a Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 - NUM001 y CALLE001 NUM002 - NUM003 , Residencial DIRECCION000 Miralbueno de Zaragoza de las pretensiones contenidas en la demanda de Schindler S.A., con imposición a ésta de las costas procesales causadas.-'.

SEGUNDO.- La representación de la actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando ésta dentro del plazo escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala y no habiéndose solicitado prueba ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-'Schindler, S.A.' dedujo demanda en ejercicio de acción de resolución del contrato del arrendamiento de servicios suscrito con la Comunidad demandada, solicitando la condena de ésta a pagarle 7334,39 € en concepto de principal, intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.

La Comunidad de Propietarios alegó en su contestación el previo incumplimiento del contrato por 'Schindler', la falta de acreditación de los daños y perjuicios reclamados y la nulidad de la cláusula de prórroga automática y penalidad.

La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas, con imposición a la actora de las costas del proceso.

Recurre 'Schindler, S.A.', que reproduce las peticiones de su demanda, alegando:

- infracción de la regulación del desistimiento contenido en el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (arts. 68, 71, y 74.4, en relación con su art. 82)

- infracción de la doctrina de la Audiencia Provincial de Zaragoza y otras Audiencias

- que el contrato fue confirmado por la demandada con arreglo al art. 1.309 del Cc , aparte de que el silencio durante la vigencia del contrato debe ser tenido como prueba de su aceptación

- que los documentos acompañados con la demanda son expresión de la negociación individual de los contratos suscritos por Schindler,

- que la indemnización reclamada es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de resolución injustificada del arrendamiento de servicios.

- la aplicación al caso del art. 1.3 y 6 del Cc , y

- la infracción de los arts. 1.256 , 1.124 y 1.101 del Cc .

SEGUNDO.-En el contrato suscrito el 14-5-13 -contrato de mantenimiento integral de ocho ascensores instalados en la finca sede de la Comunidad- actora y demandada acordaron que su duración sería de 2 años, renovables automáticamente por 2 años, y así sucesivamente, salvo que una de las partes comunicase a la otra la decisión de no renovarlo con 30 días de antelación. Y en la cláusula 9ª de las condiciones generales se estableció que 'Cualquiera de las partes podrá cancelar el presente acuerdo en cualquier momento, sin motivo legal alguno. Sin embargo, en caso de que una de las partes decida finalizar el presente acuerdo antes de su fecha de terminación, se acuerda que la parte que lo dé por finalizado abonará a la otra parte una indemnización por daños del 50% de la cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la fecha de finalización, basada en la última factura incrementada en los descuentos acordados con el cliente por la duración del contrato'.

El día 24-3-14, con efecto de ese mismo día, la demandada notificó a la contraparte la resolución unilateral del contrato y como consecuencia de ello, la actora liquidó conforme a la meritada cláusula los perjuicios que estimó irrogados, reclamando en este litigio por tal concepto la cantidad de 7334,39 €.

La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la Comunidad de todos sus pedimentos, teniendo en cuenta que el art. 87.6 RDLeg 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios , dispone que 'Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado ...', y que por ello la cláusula debe considerarse nula al suponer un obstáculo al consumidor a la hora de poner fin al contrato y establecer una indemnización por resolución unilateral que no se corresponde con unos daños que se dicen causados, pero respecto de los cuales ninguna prueba se ha practicado.

TERCERO.-En cuanto a la primera alegación del recurso, el art. 68 del RDLeg 1/2007 define el derecho de desistimiento del usuario o consumidor, pero no lo establece de manera generalizada, sino solo para 'los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato'. Lo que en el caso no sucede, contemplándose en él únicamente la duración del contrato y una penalización para caso de resolución anticipada. Es más, el derecho al desistimiento del contrato no se puede equiparar a tal resolución, porque una cosa es la disconformidad con el contrato, puesta de manifiesto por el cliente en los plazos previstos para el desistimiento como respuesta a su insatisfacción, y otra diferente la voluntad de poner fin a un contrato que inicialmente se aceptó, pero que luego dejó de ser de su interés, ejercitando unilateralmente la resolución conforme lo pactado en el contrato. Es claro en este sentido que, si se considerase que el cliente ejercitó el derecho a desistir del contrato ex art. 68 RDLeg 1/2007, no sería posible penalización como la que reclama la recurrente.

El supuesto de autos no es, en suma, equiparable a la figura del desistimiento a que se refieren los citados arts. 68 y 71, producido en un corto plazo a la iniciación del contrato. Por lo que su infracción no puede ser apreciada, ni la del art. 74.4. Si los efectos del contrato han de cesar no será por la formalización de una declaración unilateral en el plazo del art. 71 del RDLeg 1/2007, sino por la nulidad de las cláusulas que regulaban su existencia y consecuencias jurídicas.

Sin que otra cosa derive de la STS 11-3-2014 , invocada para no declarar la nulidad de la cláusula en cuestión.

CUARTO.-Alega seguidamente la recurrente infracción de la doctrina de esta Audiencia Provincial -se citan las SS 27-1-2014, 25-9-13, 16-11-11, 1-3-12, 19-2-1992- y de otras Audiencias.

En contra debe indicarse que, como declaraba la SAP Zaragoza 29-4-2014, Sección Quinta , 'En la resolución de este tipo de cuestiones, las concretas condiciones impuestas y la conducta de las partes en cada supuesto de hecho pueden determinar que la respuesta judicial sea distinta conforme a la concurrencia o no de abusividad' y que 'La aplicación del principio de buena fe también puede determinar consecuencias distintas en unos y otros supuestos'.

Hecha esta precisión, nada decisivo suponen las declaraciones de la sentencia de 27-1-2014, que además de no crear doctrina, son respuesta concreta a las circunstancias de un caso, planteado a raíz de la omisión del preaviso estipulado, en el que, al contrario de lo que aquí sucede con la cláusula de penalización, no aparece trabada cuestión alguna relativa a su abusividad. Ni las de la SAP 19-2-1992, recaídas en un caso ajeno a cualquier cuestión relativa a la normativa protectora de consumidores y usuarios.

Por lo demás, la decisión recurrida y el criterio que la informa es del todo conforme con la doctrina de esta Audiencia, de la que son exponente las sentencias 13-3-2014 Sección cuarta y 6-11-2013 y 29-4 y 24-6-2014 Sección Quinta .

La Exposición de Motivos de la Ley 44/2006, para la mejora de la protección a los consumidores usuarios, dijo que 'En los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas'. Y en esa línea las normas introducidas por dicha reforma, ahora contenidas en los arts. 62.3 y 87.6 RDLeg 1/2007, prohibieron expresamente y tacharon de 'abusivas' las cláusulas que, no sólo fijen plazos de duración excesivos, sino aquéllas que impongan obstáculos al ejercicio de sus derechos por el usuario, y en particular en los contratos de servicios o suministro de productos de tracto continuado, las que limiten u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato mediante sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas. Y de acuerdo con ello las sentencias de esta Audiencia han declarado continuamente que si un plazo contractual de cinco años puede no ser excesivo y determinar la abusividad de la cláusula -menos aún, evidentemente, uno de dos, como es el caso-, sí puede serlo si, como aquí se ha apreciado, se halla unido a una cláusula penal que impone una indemnización que alcanza al 50% del período pendiente en caso de resolución anticipada, dada la importancia que puede alcanzar dicha indemnización, pues en tal caso la misma puede ser limitadora del derecho a resolución contractual del contrato de tracto sucesivo en el que se halla inserta.

La invocada SAP 25-9-2013 también parece aceptar la referida solución, pues los argumentos que refleja imponen una moderación relevante en la cantidad reclamada.

Y las SAP 16-11-11 Sección Cuarta y 1-3-12 Sección 5ª lo que hacen es declarar la nulidad de este tipo de cláusulas por abusivas, por más que las consecuencias ex art. 83 RDLeg 1/2007 sean distintas, una vez que la sentencia 12-6-12 del TJUE rechazó la no posible integración del contrato, facultad que se declara contraria al art. 6.1 de la Directiva 93/13 de la CEE .

La doctrina aplicada por el Juzgado de instancia es, por tanto, la que viene manteniendo esta Sala.

QUINTO.-Se alega seguidamente la infracción de los arts. 1309 , 1310 y 1311 CC , al entender la recurrente que habiendo consentido la demandada la renovación del contrato y no denunciado la cláusula durante la vida del mismo, la Comunidad de Propietarios, dado el silencio observado en la relación jurídica, convalidó la cláusula de duración y de penalidad por resolución anticipada.

Renovación no ha habido ninguna, pues la firma del contrato fue el 14-5-13, su duración era de dos años, y su resolución unilateral tuvo lugar el 24-3-14. Por lo demás, hay que partir al respecto de la nulidad absoluta que la contradicción de las cláusulas expresadas con la normativa de consumo conlleva, y concluir que no es de aplicación al caso lo preceptuado por el art. 1.309 del Cc , previsto para la anulabilidad o nulidad relativa por falta de alguno de los requisitos para la validez del contrato. La nulidad de una cláusula abusiva lo es de pleno derecho, por infringir la normativa tuitiva de consumo, es apreciable de oficio, no es sanable por el paso del tiempo, puede ser declarada en cualquier momento de la vida del contrato y el hecho de que el consumidor no hubiera iniciado una acción de cesación no le impide oponer la nulidad radical de la cláusula.

Hay que rechazar, por tanto, el recurso a lo dispuesto en los arts. 1309 , 1310 y 1311 del Código civil . Como tampoco cabe apreciar contra el consumidor acto propio del mismo, y menos entender el mantenimiento del contrato o el no ejercicio de una acción de cesación como expresión de silencio que indique una declaración de voluntad conforme con la penalización estipulada. La Ley 26/1984, art. 10 bis, ya disponía que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. Y el artículo 83.1 del RD Leg 1/2007 reproduce el precepto.

SEXTO.-En la alegación quinta del recurso dice la recurrente que el Juez no valora los documentos aportados como nº. 8 del escrito de demanda, distintos contratos de mantenimiento celebrados con otros clientes, según ella demostrativos de que las condiciones del contrato se pactaron individualmente, con la seguida consecuencia de tener que estar a lo libremente pactado por las partes.

No se ha aportado, sin embargo, prueba alguna que acredite que haya habido negociación individual de la cláusula, carga recayente sobre el profesional, ni ello se sigue del hecho de que Schindler tenga otros modelos de contrato en que se prevean otros periodos más cortos de duración. Que la recurrente utilice en la contratación con sus clientes diversos modelos de contratos no excluye que se trate de contratos de adhesión en los que a lo sumo se ha negociado su mayor o menor duración, sin que el hecho de que a otros clientes se les hubiera ofrecido otros precios y plazos signifique que la negociación individual de las cláusulas deba estimarse acreditada. El contrato suscrito es un contrato tipo, de adhesión a unas condiciones generales, pues formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impresas y uniformes, de cuyo contenido no se puede inferir que sus cláusulas hayan sido negociadas individualmente, elaboradas por el empresario oferente como parte de un sistema de contratación dirigida a los clientes en general, al que la Comunidad de Propietarios simplemente se adhirió.

SEPTIMO.-En lo que se refiere a la conformidad de la indemnización solicitada con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es cierto que, declarada la nulidad de la cláusula de penalización, el contrato queda sometido al régimen general del arrendamiento de servicios, respecto del cual -por todas la STS 23-12-10 - se admite el disentimiento unilateral, con indemnización de daños y perjuicios, pero no lo es menos que si la resolución puede causar unos perjuicios a la empresa mantenedora en atención a inversiones, infraestructuras y materiales que su actividad exige, los mismos no son consecuencia inexorable del incumplimiento del contrato, siendo preciso demostrar su existencia real para que pueda condenarse a su reparación, no viniendo supuesta aquella por el mero hecho de que reglamentariamente se exija a las mantenedoras una infraestructura de personal y de equipos para desarrollar su actividad, máxime cuando no lo son exclusivamente a favor de la Comunidad demandada. Todo lo cual es evidente que no contradice la doctrina sentada por la STS 11-3-14 , a cuyo tenor 'la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta', pues aunque se dice que ello tendrá lugar 'sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada', lo decisivo es que, como se ha dicho, en el caso no se ha acreditado ninguno.

OCTAVO.-Alega, por último, la recurrente que la resolución unilateral y sin causa justificada del contrato de mantenimiento por parte de la Comunidad demandada constituye un incumplimiento de lo pactado y contraviene lo dispuesto por el 1256 CC, debiendo dar lugar a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios en aplicación de lo dispuesto por los arts. 1124 y 1101 CC .

Tal planteamiento es de entrada rechazable porque no nos encontramos en un supuesto de resolución contractual por incumplimiento de una de las partes, sino ante la resolución anticipada prevista convencionalmente cuyo ejercicio ningún incumplimiento provoca. Lo relevante es que a dicha resolución se anuda una cláusula penal nula por abusiva, sin posibilidad de aplicación, moderación ni integración. La acción ejercitada se articula en relación con la aplicación de la cláusula indemnizatoria pactada, por lo que se reclama en virtud de lo convenido, y no en virtud de un eventual perjuicio efectivamente causado.

En todo caso, tratándose de consumidores y usuarios, su normativa propia prevé que en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo son nulas las cláusulas que, como es el caso, impongan indemnizaciones que no se correspondan con los perjuicios efectivamente causados. Por lo que, nula la cláusula e improcedente con arreglo a lo expuesto la indemnización solicitada con arreglo al contrato, no cabe apreciar la infracción que la recurrente denuncia.

Además de que en el caso ya se ha dicho que no se acredita el daño efectivamente causado, que no se puede fundar en genéricas exposiciones sobre los ajustes que pueda conllevar la asignación de medios personales, materiales y financieros precisos para atender al cumplimiento de un contrato de mantenimiento de ascensores. Por lo tanto, aunque se entrase a resolver sobre daños o perjuicios derivados de la resolución anticipada de un contrato de tracto sucesivo, al margen de la aplicación de la cláusula anulada, tampoco cabría conceder indemnización alguna al no existir prueba concreta de los daños o perjuicios causados.

NOVENO.-Por último, deben también desestimarse las alegaciones fundadas en la aplicación de los artículos 1.3 -'La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre' y 1.6 del C.c. -'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'-, por cuanto no se infiere en cuál de esas distintas instituciones quiere la recurrente acomodar su argumentación, además de que ninguno de esos preceptos se invocaron en la demanda, hecho bastante para no entrar en su examen, dado el carácter revisor de la segunda instancia y el derecho de defensa de la otra parte.

DECIMO.-La desestimación del recurso llevará aparejada la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ' SCHINDLER, S.A.'contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 , NUM000 - NUM001 Y CALLE001 , NUM002 - NUM003 , RESIDENCIAL DIRECCION000 , de MIRALBUENO - ZARAGOZA, y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 16 febrero 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 18 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y de Infracción Procesal si se interpone conjuntamente con el anterior, debiendo serlo ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, con acreditación al presentar el escrito correspondiente de haber efectuado un depósito de 50 euros por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, indicando en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida por 'Schindler, S.A.' del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Firme que sea la sentencia, devuélvase las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.