Sentencia Civil Nº 424/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 245/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00424/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36006 41 1 2014 0000360

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000074 /2014

Recurrente: Sonia

Procurador: MARIA DEL CARMEN ABELENDA FRAGA

Abogado: MARTA GIRALDEZ BARRAL

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.424

En Pontevedra a veintidós septiembre dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento familia 74/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo núm. 245/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Sonia , representado por el Procurador D. MARIA CARMEN ABELENDA FRAGA, y asistido por el Letrado D. MARTA GIRALDEZ BARRAL, y como parte apelado-demandante: D. Germán , representado por el Procurador D. MARIA DAS NEVES ALONSO PAIS, y asistido por el Letrado D. MARIA DEL SAGRARIO GONZÁLEZ PADIN; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 21 octubre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Coa aceptación parcial da demanda interposta pola procuradora, Sra. Das Neves Alonso, na representación de D. Germán , contra Dª Sonia , representada pola procuradora, Sra. Abelenda Fraga, ACORDO AS SEGUINTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.-Ambos os dous proxenitores manterán o exercicio conxunto da patria potestade, de conformidad eco disposto no fundamento primeiro desta resolución.

2.-A garda e custodia dos menores, Eufrasia e Loreto , atribúeselle á nai, Dª Sonia .

3.-Fixase, en defecto de acordó, o seguinte réxime de visitas no favor do pai, D. Germán , no que terá dereito a estar na compaña dos menores, Eufrasia e Loreto :

I.-Durante os cinco primeiros meses:

-Os sábados alternos, dende as 11,00 ás 19,00 horas, con entrega e recollida no Punto de Encontro de Pontevedra.

-Un día a semana, tódolos mércores dende as 17,00 as 19,00 horas no Punto de Encontro de Pontevedra e de xeito supervisado. Cada mércores alterno non será necesario que a visita transcorra dentro do centro, podendo o pai disfrtar cos menores no exterior, realizando a actividade que elixan, se ben a entrega e recollida dos menores deberá realizarse igualmente a través do citado centro.

Para os efectos, deberá librarse o oficio correspondente ó Punto de Encontro, que deberá realizar un informe sobre as visitas realizadas, actitudes dos proxenitores e menores, incidencias e desenvolvemento das mesmas ó remate do citado período de cinco meses.

II.-Dende o sexto mes.

Sempre que o anterior informe do Punto de Encontro sexa positivo e se acredite, a través dun informe da Traballadora Social do Concello de Meaño, que a vivenda na que reside D. Germán , reúne as condicións necesarias para o aceitado acomodo dos menores, fundamentalmente, que dispoña dunha habitación debidamente acondicionada, establécese o seguinte réxime:

-Un día a semana, tódolos mércores dende as 17,00 ás 19,00 horas. A entrega e recollida realizárase a través do Punto de Encontro.,

Se for posible e o horario do colexio ou de actividades extra escolares o permite, a recollida dos menores poderá facerse polo pai dende a saída do colexio, procedéndose á entrega no Punto de Encontro.

-As fins de semana alternas, dende o sábado as 11,00 hroas ata o domingo as 19,00 horas.

-As vacacións distribuiranse por mitade, correspondondéndolle a elección, en defecto de acordó, á nai nos anos pares e ó pai nos anos impares:

No verán, en periodos de 15 días; dende o 1 ó 15 de xullo e do 1 ó 15 de agosto, nos anos impares, dende as 10,00 horas do primeiro día do mes ata as 20,00 horas do último día que corresponda.

No Nadal, dende as 10,00 horas do 22 de decembro ata as 20,00 horas do 30 decembro, ou dende as 10,00 horas do 31 decembro ata as 20,00 horas do 7 xaneiro.

Na Semana Santa, dende as 10,00 horas do domingo de Ramos ata as 20,00 horas do Mércores Santo ou dende as 10,00 horas do Xoves Santo ata as 20,00 horas do Domingo de Resurrección.

O Entroido corresponderalle, en defecto de acordó, ó pai nos anos impares e á nai nos pares, dende o venres á 20,00 horas ata o martes ás 20,00.

En tódolos casos, as entregas e recollidas continuarán realizándose a través do Punto de Encontro, excepto que exista acordó entre os proxenitores, caso no que poderán realizarse polo pai ou por un familiar no domicilio dos menores..

Para o mantemento do réxime de visitas ordinario será necesario igualmente, requirir informes do SPAD sobre o seguimento do tratamento por D. Germán cada 6 meses, excepto que se produza a alta, da que deberán informar, así como informes positivos que tamén deberá elaborar a Traballadora Social de Meaño sobre a situación familiar e da vivenda, como mínimo, cada 6 meses.

4.-Fíxase unha pensión de alimentos de 130 euros no favor dos menores, a cargo de D. Germán , pagadoira por meses anticipados, que deberá ingresar nos sete primeiros días de cada mes na conta designada pola demandante; contía que se actualizará anualmente de conformidade coas variación de IPC desta comunidade.

5.-Os gastos extraordinarios, aboaranse por metade entre ambos proxenitores, entendendo por tales aqueles de natureza excepcional, eventuais e imprevisibles, como os médicos é farmacéuticos non cubertos pola Seguridad Social ou seguros dos país. En todo caso, imponse a previa comunicación da actividade xeradora do gasto, e, en defecto de acordó, autorización xudicial.

Non se fai expresa declaración das custas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Sonia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso judicial tendente a la adopción de medidas paterno-filiales y económicas en relación a dos hijas menores no matrimoniales como consecuencia de la ruptura de la unión de hecho de sus progenitores, por la Juzgadora se dictó sentencia: 1) atribuyendo la guarda y custodia de los menores a la madre; 2) estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, durante los cinco primeros meses, de sábados alternos desde las 11 a las 19 horas, y todos los miércoles desde las 17 a las 19 horas, y, a partir del sexto mes, de un día a la semana (miércoles) desde las 17 a las 19 horas, fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 19 horas del domingo, y con distribución de los períodos vacacionales (verano, navidad, semana santa y carnavales) por mitad; 3) fijación de una pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo del padre no custodio de 130 euros mensuales actualizables; y 4) contribución de los dos progenitores, por mitad, al abono de los gastos extraordinarios de los hijos menores.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la madre.

SEGUNDO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la madre recurrente interesa el mantenimiento del régimen de visitas existente a favor del padre (de dos días a la semana en el Punto de Encuentro Familiar de Pontevedra y de forma supervisada por el personal del centro) así como el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 250 euros mensuales.

Argumentándose, al respecto, que no se dan las circunstancias ni condiciones necesarias para que el progenitor pueda ver a los menores fuera del Punto de Encuentro Familiar (PEF). Toda vez dicho progenitor continúa con su tratamiento en el Servicio Preventivo Asistencial de Drogodependencias (SPAD) por los problemas que sufre con el alcohol, sin que se le haya dado de alta en dicho tratamiento.

Que existe una situación de persecución por parte del progenitor hacia la recurrente, siendo los hijos un instrumento de aproximación a la misma. Manteniéndose, igualmente, los enfrentamientos del padre con la familia de la madre, lo que provoca un grave daño a los menores.

Que, de otra parte, del informe de la trabajadora social se deduce que la vivienda de la abuela materna (en que habita el progenitor) no reúne las condiciones mínimas para acoger a los menores. Careciendo el apelado de ingresos para proceder a su adaptación y acondicionamiento.

De ahí que se estime como lo más procedente que las visitas continúen realizándose en el PEF.

En relación a la cuestión de la pensión alimenticia, se indica que la prestación que recibe la madre es poco más de 400 euros mensuales. Y que el padre, pese a no constarle ingreso fijo alguno, ha tenido trabajos temporales que le han reportado unos ingresos de 1000 euros/mes. Teniendo también un coche con el que acude a ver a sus hijos en el PEF. Y contando con mayor facilidad por su vida laboral y formación para acceder a un puesto de trabajo.

De ahí que deba fijarse en 250 euros/mes, a razón de 125 euros por hijo, la cuantía de la pensión alimenticia ordinaria.

TERCERO.-En materia de relaciones paterno-filiales, esta Sala en anteriores resoluciones ha venido a resaltar los postulados esenciales y rasgos más característicos que la definen.

Así, de partida, conviene señalar que en los procesos de familia en el que intervengan hijos menores, por el principio del 'favor filii', el Juez o Tribunal no se encuentran vinculados por las peticiones de las partes, pudiendo acordar medidas distintas a las por ellas solicitadas siempre y cuando resulten más beneficiosas para los hijos ( sentencia TS, de fecha 2-5-1983 ), por el prevalente interés de éstos, de conformidad con lo dispuesto, con carácter general, en el art. 39 de la Constitución Española , y, más específicamente, en los arts. 92 y 93 del Código Civil .

Particularmente, el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, como también en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que sienta como principio general la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los Juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores.

Por su parte, el art. 94 del Código civil se refiere a los progenitores que no tengan consigo a los menores para establecer el derecho que les asiste a visitarlos, el que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se den graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo.

Y es que el régimen de visitas a que alude el art. 94 del Código Civil , consagra un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación convivencial, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medios para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio para conseguir una formación integral. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones, siendo de común consenso que el progenitor que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no los mantienen.

Por lo demás, constituye criterio jurisprudencial el que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas en el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, debiendo ceder tan sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (en tal sentido, ss TS, de fechas 30-4-1991 ; 19-10-1992 ; 22-5-1993 ; 21-7-1993 ; 9-7-2002 , entre otras).

Pues bien, con fundamento en las anteriores consideraciones jurídicas, el régimen de visitas establecido en la sentencia impugnada debe ser confirmado y, en ningún caso, reducido.

Por cuanto, de los informes aportados a las actuaciones emitidos por el SPAD y los equipos psicosociales tanto del PEF como de los Juzgados, resulta, por un lado, el sometimiento por el progenitor al programa terapéutico de prevención de recaídas en el abuso de alcohol con dedicación y buen rendimiento, como lo demuestra su asistencia a todas las citas y su estado abstinente con ocasión de la realización al mismo de numerosas pruebas de detección alcohólica practicadas de toda forma siempre sorpresiva. Y, de otro, la constatación de una buena muy buena relación y un fuerte vínculo afectivo entre el padre y sus dos hijos; siendo la madre la que ha evidenciado ser incapaz de mantener a los niños al margen del conflicto existente entre los progenitores, concluyendo el equipo psicosocial del Juzgado en la conveniencia de un cambio de actitud por su parte, en el sentido de valorar el papel que su expareja, como padre, tiene en la vida de sus hijos y de facilitar la relación paterno-filial.

En cualquier caso, las objeciones de la recurrente a la ampliación del régimen de visitas ya han sido objeto de valoración y de atención en la sentencia apelada, al recogerse en su parte dispositiva que 'Para o mantemento do réxime de visitas ordinario será necesario igualmente, requerir informes do SPAD sobre o seguimento do tratamento por D. Germán cada 6 meses, excepto que se produza a alta, do que deberán informar, así como informes positivos que tamén deberá elaborar a Traballadora Social de Meaño sobre a situación familiar e da vivenda, como mínimo, cada 6 meses'.

Por lo que respecta a la pensión alimenticia es de señalar que, jurisprudencialmente, la obligación de los padres de velar por la atención de la asistencia material de sus hijos menores tiene la consideración de esencial e indeclinable.

En tal sentido, la STS de fecha 1/3/2001 expresa que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, señalando las SSTS de fechas 5/10/1993 y 16/7/2002 que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos, de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Así, al responder la prestación alimenticia en favor del hijo menor a una necesidad imperativa por el carácter legal e ineludible que alcanza a tener dicha obligación, tal deber ha de asumirse incluso en los supuestos de dificultades económicas del progenitor alimentante, pues se han de atender las necesidades vitales mínimas y permanentes del menor.

Así las cosas, se estima procedente el aumento de la cuantía de la pensión alimenticia, teniendo en cuenta que son dos los hijos menores a quiénes se debe prestar asistencia y que son ínfimos los recursos económicos de la madre guardadora (poco más de 400 euros mensuales).

De modo que, en atención a las circunstancias concurrentes de ser el progenitor una persona joven y sana, que afirma no tener problemas en trabajar en lo que le aparezca, con una potencial capacidad de obtención de ingresos dada su experiencia laboral, su residencia en núcleo rural en donde poder ser contratado para trabajos de campo y su asistencia a diferentes cursos de formación -siquiera en ocupaciones de carácter temporal como su empleo de camarero en el verano del año pasado-, sin gastos de alojamiento y probablemente tampoco de manutención al convivir en casa de su abuela, se estima procedente la elevación del importe de la pensión alimenticia en favor de los hijos menores a la suma de 200 euros/mes.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se establece en 200 euros mensuales actualizables la cuantía de la pensión de alimentos ordinarios en favor de los hijos menores y a cargo del padre don Germán , manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la recurrente doña Sonia del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.