Sentencia CIVIL Nº 424/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 316/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000316/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Verbal - 001069/2018

SENTENCIA Nº 424/2019

En ELCHE, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Valero Díez, ha visto los autos de Juicio Verbal 1069/2018, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por parte apelante Schindler, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Francisco Abajo Abril y dirigida por la Letrada Sra. Isabel Muñiz Pérez, y como apelada C.P. C/ DIRECCION000, NUM000, representada por la Procuradora Sra. Lorena Villalba Salazar y dirigida por el Letrado Sr. Pablo J. Apellaniz Ruiz de Galarreta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18 de Diciembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la petición inicial de proceso monitorio formulada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de Schindler S.A., contra Comunidad de Propietarios calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Elche, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de ochenta y un euros con ochenta y cinco céntimos (81, 85 €), más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y desde ésta hasta el pago el interés legal incrementado en dos puntos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Schindler, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 316/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de Julio de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara la abusividad de las cláusulas relativas a la duración y prórroga del contrato y de la pena convencional acordada para el caso de desistimiento unilateral incluidas en el contrato de mantenimiento de ascensores.

Ciertamente la resolución de instancia sigue el criterio expuesto por esta Sección Novena, en alguna resolución precedente, de modo que considera abusiva la cláusula de duración superior a dos años del contrato de mantenimiento de ascensores.

Sin embargo, puede comprobarse que prácticamente la totalidad de la denominada pequeña jurisprudencia, y las demás secciones de esta Audiencia Provincial, consideran que un plazo de tres años no es abusivo en función de las circunstancias específicas concurrentes en empresas de esta naturaleza, atendida la naturaleza de la actividad desarrollada por la actora, que no puede considerarse puntual o esporádica, sino que contempla el mantenimiento integral de un servicio imprescindible y complejo, por lo que reconsiderando la controversia, acepto que la cláusula por la que se establece que ' la duración del contrato será de tres años', no es abusiva y por tanto tampoco nula.

Resulta indiscutible que la resolución unilateral e injustificada realizada por la Comunidad de Propietarios, en la medida en que no se alegó ni acreditó incumplimiento alguno; acarrea a la empresa que presta los servicios de mantenimiento, unos evidentes perjuicios en atención a las inversiones que se ve obligada a realizar en infraestructura, material, previsiones de contratación, etc, de la interpretación de la Ley protectora de los consumidores no puede inferirse que la vigencia de los vínculos contractuales carezca de eficacia vinculante y que los consumidores puedan faltar a los mismos injustificadamente y sin consecuencia alguna. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C 307/2015 Y C 308/2015, de 21 de diciembre de 2016, ya advierte que la protección del consumidor no es absoluta y tampoco, en aplicación del principio de buena fe, art 7 CC, se ha de admitir un ejercicio abusivo o antisocial que contradiga el objeto contractual acogido en el artículo 1256 del Código Civil, esto es, la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Respecto de cláusulas penales similares a la que nos ocupa, ya hemos dicho que son nulas por abusivas. No obstante, realmente no se está amparando la reclamación de perjuicios en la misma, sino en los efectivamente causados con fundamento en un informe pericial que se aporta.

No obstante, aparte de que estoy de acuerdo con el tribunal de instancia de que nos encontramos ante una pericial excesivamente genérica, también podemos traer a colación la SAP de Málaga de 14 de enero de 2019 ' Revisado el criterio que esta Sala ha venido manteniendo sobre la cuestión planteada, en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, debe revocarse la resolución recurrida en lo que se refiere a la cantidad concedida en concepto de indemnización por rescisión unilateral, añadiendo que la demandante no acredita con el informe pericial aportado, de carácter genérico, los daños y perjuicios realmente reclamados, limitándose a especular con unos criterios carentes de sustento legal alguno y sin tener en cuenta que al igual que anualmente se producen bajas por extinción del contrato también se producen nuevas altas con otros clientes, sin que en el informe se hable o tenga en cuenta los nuevos contratos de mantenimiento que anualmente se celebran y los que se rescinden, datos de que dispone sin duda la actora y que serían de especial trascendencia a fin de determinar el verdadero perjuicio que en su caso se le hubiere irrogado por la rescisión litigiosa, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 , con cita en las anteriores de 5 de mayo y 16 de diciembre de 2009 , ' En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre ( sentencia de 21 de abril de 2008 y las que cita) cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso', por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso.'.

Y en casos similares hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2017 que '... lo único que resta es determinar, como establece la STS de 11 de marzo de 2014 'si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor de la predisponente.'.

8º.- En los casos es que se pacta una cláusula de preaviso (30 días, dos o tres meses, según el caso), dicha cláusula se juzga equilibrada y ajustada al principio de buena fe contractual ( art. 1258 CC ), pues posibilita a ambos contratantes el conocimiento previo de la voluntad de extinción del contrato, conocimiento que constituye una medida adecuada para evitar posibles perjuicios que se derivarían de un actuar sorpresivo, teniendo en cuenta el tipo de contrato de que se trata (mantenimiento ascensores) que exige cierta infraestructura y contratación de personal especializado. Por ello, esta Sala normalmente estima que en casos similares al caso que nos ocupa queda probado un perjuicio patrimonial cuantificable en el importe de las cuotas mensuales correspondientes al período de preaviso, que será el que deba resarcir la demandada. Éste sí que es el criterio mantenido por esta Sección 9ª en sus sentencias más recientes (por todas, sentencia nº 241/2014, de 12 de mayo -rollo nº 594/2013 ) criterio que, por ajustarse plenamente a la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 11 de marzo de 2014 , debemos mantener.'.

También la SAP de Alicante, sección sexta, de 24 de enero de 2017 ' que entendemos que la resolución unilateral, sin previo aviso y sin justificación, debe dar lugar a una reparación mínima a favor de la demandante recurrida que si bien no puede ampararse en la cláusula que hemos confirmado como nula, sí tiene derecho a una reparación de lo que hemos descrito como situación abusiva e injustificada de resolución contractual del artículo 7 del Código Civil en relación a los artículos 1124 y 1101 del mismo texto legal ; indemnización que cuantificamos entendiendo que dicha reparación debe ser equivalente al tiempo de un preaviso que pudiera considerarse adecuado, y dado que entendemos que ese preaviso conveniente y ajustado a las circunstancias podía haber sido de tres meses, razón por la que fijamos como importe indemnizatorio a satisfacer por al Comunidad el precio de tres meses, condenando en consecuencia a la Comunidad recurrente a indemnizar a la actora en 441.48€ euros más el IVA correspondiente.(En este sentido sentencia de esta Sala nº 113-16 de fecha 6 de mayo de 2016 ).'.

Y la SAP de Alicante, sección 5ª, de 29 de abril de 2019 ' La cláusula penal prevista en la estipulación contractual del que nos ocupa obstaculiza el derecho de la comunidad demandada a poner fin al contrato al fijar una indemnización a cargo de la usuaria del servicio que no se corresponde con los daños efectivamente causados a la empresa prestadora del servicio. De otro lado, no consta que el referido contrato se hubiera adaptado a las nuevas prescripciones contenidas en la Ley 44/2006 al no prever ningún procedimiento especial para que la Comunidad pueda poner fin al contrato.

La consecuencia que se deriva de la infracción de una norma prohibitiva ( artículo 6.3 del Código civil ) y del carácter abusivo de una cláusula contractual ( artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ) es la nulidad de pleno derecho de la cláusula contractual infractora, si bien tal efecto no impide el ejercicio de las facultades de integración del contrato atribuidas al Juez de conformidad con las fuentes de la reglamentación contractual contenidas en el artículo 1.258 del Código civil y el principio de la buena fe objetiva ( artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ). En nuestro caso, a pesar de la nulidad de la cláusula se estima que no es posible que la comunidad pueda en cualquier momento desistir del contrato de manera inmediata sin alegar ninguna justa causa pues ello infringiría el artículo 1.256 del Código civil que impide dejar la validez y el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes. Así pues, de conformidad con el principio de la buena fe, la comunidad demandada debió preavisar la denuncia del contrato en el plazo fijado en él de noventa días, por lo que la falta de ese preaviso y el pretendido desistimiento inmediato lleva consigo la condena de la demandada al pago de la indemnización equivalente al precio correspondiente a un trimestre, por importe conforme a la última factura emitida.'.

La SAP de Madrid de 14 de enero de 2019: ' En relación a este extremo, consideramos que si se impone un plazo de preaviso de tres meses para poder resolver el contrato sin penalización alguna por el usuario comitente, el daño indemnizable solo ha de ceñirse a la privación de la expectativa de contrato durante el tiempo de preaviso o denuncia (Sección 11 AP Madrid 29 de mayo de 2014). También la SAP Madrid Sección 9 de 15 de febrero de 2018 , en un caso en que la Juzgadora de Instancia cifraba los daños y perjuicios en el importe de tres mensualidades, con independencia de que hayan sido o no acreditados cumplidamente por la parte apelante, confirmaba dicho pronunciamiento.'.

En definitiva, en caso de resolución unilateral del Cliente, la empresa mantenedora puede reclamar los daños y perjuicios correspondientes, que en el caso de un no consumidor habrá de estarse a lo libremente pactado a tal efecto en la cláusula penal, sin que sea posible su moderación judicial (régimen general de contratos de servicio por negociación aplicable al caso alzado), mientras que tratándose de una comunidad de propietarios, que ostenta la condición de consumidor, dicha reclamación debe corresponderse con los daños y perjuicios efectivamente sufridos (régimen especial de consumidores y condiciones generales de la contratación).

En este caso, siguiendo el criterio de la Audiencia Provincial de Alicante, resulta ajustada a derecho la indemnización concedida por el tribunal de instancia consistente en la cuantía correspondiente al periodo de preaviso.

Se desestima el recurso.

SEGUNDO.-Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SCHINDLER SA, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 18 de diciembre de 2018, que confirmo. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

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