Sentencia Civil Nº 425/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 6/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 6/2009

Alimentos núm. 355/2007

Juzgado Primera Instancia 1 Vielha

SENTENCIA nº 425/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinticinco de noviembre de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Alimentos número 355/2007, del Juzgado Primera Instancia 1 Vielha, rollo de Sala número 6/2009, en virtud de los recursos interpuestos contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2008. Son apelantes, la parte actora Juan Pablo , representado/a por el/la procurador/a PATRICIA AYNETO VIDAL y defendido/a por el/la letrado/a MARIA DOMINGUEZ DIAZ y la parte demandada Margarita , representado/a por el/la procurador/a JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y defendido/a por el/la letrado/a ANGEL BUERBA MUR. Las dos partes se oponen al recurso interpuesto por la parte contraria. El ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por la parte demandada. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 22 de mayo de 2008, es la siguiente:

"

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Jaime Gómez Fernández, en nombre y representación de D. Juan Pablo , contra Dña. Margarita y, en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas:

1ª- La patria potestad sobre el hijo común Belarmino continuará siendo compartida por ambos progenitores.

2ª- La guarda y custodia del hijo común Belarmino se atribuye a la madre, Dña. Margarita .

3ª- En defecto de acuerdo entre ambos progenitores, se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Todos los puentes festivos que se produzcan cada año el padre podrá estar en la compañía del hijo común.

- Atendiendo a la disponibilidad laboral o profesional y la capacidad económica del padre, éste podrá estar en compañía del hijo común cinco días continuados al mes, con pernocta, desde el miércoles a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo desplazándose el padre al lugar de residencia del menor, procurándose una vivienda, hotel y/o similar que reúna todas las condiciones exigibles. Durante dicho periodo el hijo común continuará asistiendo al colegio y realizando sus actividades con absoluta normalidad. En este caso, el padre deberá comunicar a la madre su intención con siete días de antelación como mínimo.

- Las dos terceras partes de las vacaciones de verano del hijo común, que se inician desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 21:00 horas del día anterior al inicio del colegio, correspondiendo los años impares al padre disfrutar en primer lugar de la compañía del hijo común y en segundo lugar a la madre; y los años pares corresponderá a la madre disfrutar en primer lugar de la compañía del hijo común y en segundo lugar al padre.

- La totalidad de las vacaciones de Semana Santa del hijo común que se inician desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 21:00 horas del día anterior al inicio del colegio.

- Y durante el periodo vacacional de Navidad, corresponderá al padre estar en compañía del hijo común desde el día 26 de diciembre hasta el día antes de comenzar el colegio.

Respecto al lugar de recogida y entrega del hijo común, tanto para los puentes como todos los periodos vacacionales, y con el fin de situar a ambos progenitores en igualdad de condiciones, el lugar de recogida será el domicilio materno y el lugar de entrega el domicilio paterno, pudiendo hacer uso de los transportes públicos y sus servicios de canguros, cuyo gasto (transporte y servicio de canguro) será sufragado por mitades iguales por ambos progenitores, así como también el gasto del transporte público ocasionado por el menor aunque vaya acompañado por alguno de los progenitores.

4ª- Se fija como pensión de alimentos a favor del hijo común, a pagar por el padre Juan Pablo , la cantidad de doscientos euros (200,00 ?) mensuales, a ingresar en el número de cuenta que designe la madre; pensión de alimentos que no deberá hacer efectiva el padre durante el período vacacional de verano que tenga en su compañía al hijo común menor de edad.

Dicha pensión será actualizada cada año conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC) que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Asimismo, el Sr. Juan Pablo sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, para su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolverá el Juzgado.

5ª- No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Juan Pablo y Margarita interpusieron unos recursos de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 20 de octubre de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Sra. Margarita Interpone recurso de apelación contra dos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que se concretan en el relativos al lugar de recogida y entrega del menor durante los periodos vacionales y puentes así como a los gastos de desplazamientos, y al importe de la pensión alimenticia en favor del hijo común, Belarmino .

En cuanto al primero de estos pronunciamientos aduce la recurrente, en síntesis, que no se han tenido en cuenta las necesidades y características de los progenitores, que para el menor no reporta ningún beneficio que la recogida por parte de la madre sea en el domicilio paterno sino que le afecta negativamente porque al no disponer la madre de carnet de conducir ni de vehículo propio los desplazamientos deberán realizarse en medios de transporte con largas horas de viaje, provocando menos perjuicios al menor que fuera el padre, Sr. Juan Pablo , quien entregara al menor porque dispone de vehiculo propio y flexibilidad de horarios. En cuanto a los gastos de desplazamiento del hijo ha de tenerse en cuenta la capacidad económica de los progenitores siendo que en este caso esta parte carece de ingresos y depende del sueldo de su esposo, por lo que se están atribuyendo a éste último unos gastos que no tiene porque asumir.

Las alegaciones de la recurrente son mera reiteración de las que ya exponía en su escrito de contestación a la demanda en el que, en definitiva, y por lo que al régimen de visitas se refiere, solicitaba que tanto la entrega como la recogida del menor se efectuaran en el domicilio materno, siendo el padre quien deberá costear los gastos de desplazamiento del menor. La resolución recurrida analiza pormenorizadamente todas las pruebas practicadas y estima la pretensión planteada por el Sr. Juan Pablo -entrega en el domicilio materno y recogida en el paterno, gastos de desplazamiento del menor por mitad, pudiendo hacer uso de los servicios de acompañamiento- teniendo en cuenta que ambos progenitores tienen iguales derechos y obligaciones respecto del menor, que fue la madre quien voluntariamente decidió trasladar su domicilio y el del hijo menor desde la localidad de Les primero a Madrid, luego a Oviedo y actualmente a La Coruña, ponderando igualmente las circunstancias personales alegadas por la madre, que pueden suplirse utilizando los medios de transporte y sus servicios de acompañamiento. Y la Sala, una vez reexaminadas las actuaciones no aprecia motivos de entidad suficiente para modificar este pronunciamiento, que únicamente deriva de la necesidad de atemperar el régimen de visitas paterno-filial a las circunstancias concurrentes derivadas de la considerable distancia geográfica existente entre el domicilio de la madre y el del padre, habida cuenta que los sucesivos traslados de residencia derivan de la unilateral decisión de la Sra. Margarita (y de su esposo) que si bien pueden establecer su residencia en el lugar que estiman más procedente, aunque sea por estrictas razones laborales, no tiene porque incidir negativamente en el progenitor no custodio que resulta ajeno a tal decisión, siendo por ello equitativa la decisión adoptada en la sentencia al situar a ambos progenitores en un plano de igualdad, de forma que ambos asuman la misma obligación tanto en lo que se refiere a la entrega y recogida del menor como al coste de los desplazamientos de éste, criterio éste que ha sido acogido por esta Sala en similar supuestos al que ahora nos ocupa (sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

No cabe duda de que la larga duración de los viajes resultará un tanto cansina para el menor (y también para los progenitores) pero ha de tenerse en cuenta que el cansancio será el mismo con independencia de quien de los dos progenitores reintegre al menor a su domicilio en La Coruña al finalizar las visitas. El régimen de visitas establecido no es el clásico de fines de semana alternos sino que los desplazamientos sólo se refieren a los periodos vacacionales y a los puentes pues el resto de las visitas se efectúan mediante traslado del padre durante unos días al mes a La Coruña, con los correspondientes gastos de viajes y alojamiento propio y del menor, a su exclusivo cargo. Por lo demás, las circunstancias personales de cada uno de los progenitores sí se han valorado en la sentencia, y en concreto, por lo que se refiere a las que afectan a la recurrente (falta de carnet de conducir, cuidado de una hija nacida en noviembre de 2007, falta de ingresos propios) ya se ha dicho que sus particulares y unilaterales decisiones no pueden revertir en perjuicio del padre, y además las dificultades que aduce bien pueden minimizarse utilizando los medios y servicios que indica la resolución recurrida, de los que también puede hacerse uso aunque el Valle de Aran no disponga de comunicación directa, siendo evidente que las dificultades que pudieran plantearse en orden a los viajes podrían fácilmente solventarse si las partes, en interés del hijo común y con una mínima voluntad de entendimiento, acordaran el medio de viaje y los correlativos enlaces que resulten más convenientes para todos los implicados pudiendo, incluso, introducir en este punto las modificaciones que libremente acuerden, al igual que en el resto de las cuestiones que afectan al hijo común, tomando siempre como referencia el interés de éste.

Debe destacarse que no se está imponiendo al esposo de la recurrente ninguna obligación, ni de contenido económico ni de ninguna otra clase. Las obligaciones incumben únicamente a los progenitores, y la incidencia que pudieran tener para terceras personas no son sino consecuencia de las decisiones adoptadas por la recurrente y su esposo al formar una nueva familia y organizar su economía en la forma que han estimado más conveniente, que en modo alguno puede servir de pretexto ni justificación para que la recurrente no asuma y afronte las obligaciones contraídas con el menor Belarmino .

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso es el relativo al importe de la pensión alimenticia que en la resolución recurrida se fija en 200 euros mensuales a cargo del padre. La recurrente aduce que no se han tenido en cuenta las necesidades del hijo y la capacidad económica de los padres, que los gastos mensuales de aquél ascienden, aproximadamente, a 300 euros, que esta parte carece de ingresos y su familia de cuatro miembros se sustenta con el sueldo de 1.700 euros mensuales de su esposo mientras que la capacidad económica del Sr. Juan Pablo es superior a la que exponía en su demanda reduciéndose sus gastos al pago mensual de 100 euros por el alquiler de la vivienda sita en Narón que utiliza durante las visitas mensuales con el hijo menor. Por todo ello reitera la procedencia de que la pensión de alimentos se fije en 450 euros, tal como solicitaba en su escrito de contestación a la demanda.

También en este pronunciamiento ha de mantenerse la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, por ajustarse a las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado y al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, convenientemente analizadas en la resolución recurrida, ponderando todos y cada uno de los extremos que refiere la apelante, que nuevamente viene a reiterar las alegaciones vertidas al contestar a la demanda.

Según dispone el art. 143 de Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y también han de tenerse el cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos (art. 267-1 del Código de Familia ). En el presente caso la inicial suma de 245 euros en que la madre cifraba los gastos del menor durante la comparecencia de medidas provisionales previas se elevó en el curso del procedimiento principal hasta, aproximadamente, 300 euros al mes. Fijadas así las necesidades del menor ha de rechazarse la injustificada pretensión de que el padre abone una pensión mensual de 450 euros mensuales, que supera en un 50% las verdaderas necesidades del hijo, y que no obedece a otro criterio que el particular de la recurrente al determinar los ingresos del padre y aplicar sobre ellos el porcentaje que considera más oportuno. Tampoco cabe compartir el criterio de la recurrente cuando pretende que sea padre quien asuma íntegramente los gastos del hijo común por el hecho de que ella carece de ingresos propios. Tal circunstancia ya se ha valorado en la sentencia, ponderando tanto las mejores posibilidades económicas del Sr. Juan Pablo como la libre y voluntaria decisión de la recurrente, junto con su esposo, de no trabajar, dedicándose en exclusiva al cuidado de Belarmino y de la hija fruto de su posterior matrimonio. En modo alguno cuestionamos tal decisión que, ciertamente, es muy respetable, pero de nuevo nos encontramos con una decisión que, obviamente, es ajena al Sr. Juan Pablo , y que en cualquier caso no exime a la madre de sus obligaciones para con el hijo común, debiendo entenderse que el acuerdo adoptado por la recurrente y su esposo comporta que los ingresos que percibe su núcleo familiar serán destinados a sufragar las necesidades comunes, entre las que se incluyen las de la Sra. Margarita y su hijo Belarmino , ésta últimas compartidas con la obligación que incumbe al Sr. Juan Pablo . En consecuencia, procede confirmar este pronunciamiento de la resolución recurrida.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia acuerda que el padre no deberá hacer efectiva la pensión alimenticia durante el periodo vacacional de verano en que le corresponde tener en su compañía al hijo menor, pronunciamiento éste que también impugna la Sra. Margarita , con argumentos que la Sala comparte habida cuenta que en reiteradas ocasiones nos hemos pronunciado en el mismo sentido que propugna la apelante, rechazando la posibilidad de suspender el abono de los alimentos durante el periodo de vacaciones.

El progenitor no custodio debe sufragar la pensión alimenticia incluso en los periodos en que los hijos menores permanezcan en su compañía, porque dicha pensión no comprende únicamente los gastos de alimentación en sentido estricto sino que la obligación de alimentos tiene el amplio contenido que establecen los arts. 143-1 y 259 del C.F , incluyendo no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Además, cuando se establece el importe de la pensión ya se tiene en cuenta que algunos de estos gastos son fijos (como los de vivienda, aunque se resida temporalmente con el otro progenitor), mientras que otros se incrementan considerablemente en determinados periodos (principalmente al inicio del curso escolar) por lo que se tata de compensar o prorratear unos meses con otros, siendo el progenitor custodio el que habrá de administrar convenientemente la pensión, porque tampoco es admisible fijar una cantidad diferente para unos u otros meses del año. En consecuencia, se estima este motivo de recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- La representación procesal del Sr. Juan Pablo interpone recurso de apelación a los solos efectos de que se declare que las 21 horas de la hora de entrega del hijo común en el domicilio paterno, tanto en los periodos vacacionales como en todos los puentes, se corresponde y entiende como la hora de llegada del menor al domicilio materno.

La contraparte se muestra conforme, por lo que ha de accederse a esta solicitud que indudablemente redunda en beneficio del menor pues debe acudir a clase al día siguiente. No obstante, no está de más reiterar que las partes pueden establecer de común acuerdo este tipo de decisiones, sin necesidad de plantear ante los tribunales cuestiones que claramente revierten en beneficio del hijo, siendo deseable que se atendiera al criterio de flexibilidad en los horarios que propugna el Sr. Juan Pablo , para un mejor acomodo a los horarios de los transportes que pudieran utilizarse en los desplazamientos.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de la cuestión debatida no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la respectiva representación procesal de DÑA. Margarita , y de D, Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Vielha en los autos de Medidas personales y pensión alimenticia nº 355/07 REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, única y exclusivamente en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la suspensión del abono de la pensión alimenticia a cargo del Sr. Juan Pablo durante el periodo vacacional, y de declarar que la hora de entrega del hijo común en el domicilio paterno ( a las 21,00 horas), tanto en los periodos vacacionales como en todos los puentes, se corresponde y entiende como la hora de llegada del menor al domicilio materno.

Confirmamos los demás pronunciamientos de la citada resolución.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.