Sentencia Civil Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 401/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Angel Sanabria Parejo

Magistrados: Doña Rosa María Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Algeciras

Asunto núm 825/2010

Rollo de apelación núm 401/2011

S E N T E N C I A Nº 425/2011

En Cádiz a diecinueve de septiembre de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Desiderio que ha comparecido en esta alzada representado por el procurador Sr. Gómez Armario y defendido por la letrado Sra. Jerónimo Bustos y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Vicenta que ha comparecido en esta alzada representada por la procuradora Sra. Jaén Sánchez de la Campa y defendida por la letrado Sra. Garrido Sánchez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de Algeciras con fecha 17 de septiembre de 2010 dictó Sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que, estimando en cuanto a su pretensión principal la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Vicenta contra Don Desiderio .

1º.- Declaro la disolución del matrimonio entre Doña Vicenta y Don Desiderio por causa de Divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- En cuanto a las medidas definitivas que se solicitan, se determinan las siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor , Alberto, a entre Doña Vicenta, con la patria potestad compartida.

Se establece el siguiente régimen de comunicaciones y visitas a favor del padre.

Dos días intersemanales que en caso de desacuerdo serán martes y jueves desde las 17 hasta las 10 horas.

Hasta que el menor cumpla tres años de edad, el padre disfrutará de su hijo los fines de semana alternos, en los que los sábados y domingos recogerá al menor a las 12 horas y lo devolverá a las 20 horas , sin derecho de pernocta.

Cumplidos los tres años de edad por el menor, el padre podrá disfrutar de su hijo de los fines de semana alternos, con Derecho de pernocta, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas hasta las 20 horas del domingo

Respecto los períodos vacacionales, mientras el menor no cumpla los tres años de edad, el padre podrá disfrutar de su hijo como en el resto del año. Cumplidos los tres años se aplicará el régimen de mitad de períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno. Para la elección de los períodos vacacionales y , en caso de desacuerdo , el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Se establece comp. Pensión alimenticia a favor del hijo la suma de 400 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con la evolución del IPC, y que deberá de ser abonada en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre al efecto. Debiendo de abonar cada progenitor la mitad de los gastos extraordinarios.

Se establece una pensión compensatoria a favor de Doña Vicenta y con cargo de Don Desiderio de 200 euros y limitada a 12 mensualidades. La obligación de abono de esta suma quedará sin efecto para el supuesto de que Doña Vicenta encontrare un trabajo en dicho período.

Se atribuye el uso del vehículo familiar a Doña Vicenta, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, siendo de su cargo todos los gastos correspondientes al mismo (seguros, Impuestos, revisiones, etc..)

Corresponde a Doña Vicenta el pago de los cuotas hipotecarias que recaen sobre la vivienda familiar.

3º No se hace expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó , en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación , turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar Resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La discusión en esta alzada se residencia en el quantum de la pensión de alimentos, en el establecimiento de una pensión compensatoria para la esposa y en la atribución del uso del vehículo.

En relación con la fijación del quantum de la pensión de alimentos, está claro que la misma ha de guardar la debida proporción con la capacidad económica del alimentante y con las necesidades del hijo. Cierto es que un niño de escasa edad sin necesidades especiales tiene requerimientos distintos y hasta menores( en cierta manera) que los que precisan, por ejemplo , los adolescentes. Más ello no puede llevarnos sin más a deducir que la cuantía señalada es excesiva por cuanto que entre los alimentos, y las necesidades del menor, está la de la habitación, por lo que precisando la madre tener que abonar también la hipoteca del piso que ocupan amén de los gastos en la alimentación propiamanete dicha, servicios y suministros que precisa el uso de la casa y la más que necesaria guardería a fin de que la madre busque una ocupación laboral, no se no se considera que la cuantía fijada pueda entenderse excesiva atendidas las circunstancias expuestas e imperantes.

SEGUNDO.- En lo que concierne a la pensión compensatoria , que duda cabe que habiendo durado el matrimonio cinco años y dedicada la esposa al cuidado del hijo, es obvio que al momento de la ruptura matrimonial se produce un desequilibrio en ésta a cuya compensación se endereza el establecimiento de la cantidad de doscientos euros mensuales durante el tiempo de doce mensualidades, fijación que se considera acertada y adecuada a los hechos y que no procede variar por cuanto que cumple y se adecua a las exigencias de la norma.

TERCERO.- No puede, empero, compartirse la tesis sostenida en la resolución acerca de la atribución del vehículo "familiar".Existen una serie de normas, denominadas régimen matrimonial primario, que en cierta medida suponen una derogación del régimen normal de uso de los bienes a fin de proteger ciertos intereses que se consideran prioritarios. Así , respecto del uso y disposición de la vivienda familiar y el ajuar familiar contenido en ésta., aun cuando sea privativos del otro cónyuge, También el uso y administración de los bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieren especialmente destinados o afectados al levantamiento de las cargas del matrimonio. Fuera de estos supuestos concretos y determinados es claro que la Resolución judicial no puede atribuir el uso de un vehículo que tiene la consideración de privativo y cuyas cuotas vienen siendo satisfechas por su titular. El matrimonio está sometido al régimen de separación absoluta de bienes y no integra ninguno de los supuestos específicos de la norma de alteración del uso y Administración que por ley corresponde al titular de los mismos( siempre de interpretación restrictiva) , por lo que es de aplicación el régimen ordinario derivado de la titularidad correspondiente y no puede serle atribuido el uso al otro cónyuge.

CUARTO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el Derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de Derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación , por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Desiderio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de Algeciras en el juicio de divorcio de referencia,DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN dejando sin efecto la atribución del uso del vehículo citroen C4 perteneciente al Desiderio que la resolución de instancia atribuía a Vicenta, MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./