Sentencia Civil Nº 425/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 233/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00425/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 233/2012-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a doce de septiembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de JUICIO VERBAL Nº 776/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 233/2012 , en los que aparece como parte APELANTES/DTE: -D. Jose Ignacio - , con D.N.I Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 Ferrol, representado por el Procurador/a Sr/a SOUTO FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a. SEOANE TOJO; y como APELANTE/DDA: -DÑA. Pilar -., con D.N.I. Nº NUM003 , con domicilio en c/ TRAVESIA000 Nº NUM004 - NUM002 NUM005 Sada, representada por el Procurador/a designado de oficio Sr./a SÁNCHEZ VILA y bajo la dirección del Letrado Sr./a MEDÍN CAROLLO, y como APELADA: EL MINISTERIO FISCAL; sobre guarda, custodia y alimentos a hijo menor.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 21-12-11, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de FERROL , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por Don Jose Ignacio contra Doña Pilar , con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre Doña Pilar la guarda y custodia del hijo menor Alejandro, manteniendo la patria potestad compartida ambos progenitores.

2.- Don Jose Ignacio tendrá derecho a relacionarse con su hijo, según el siguiente régimen de visitas: Todos los domingos del año, incluidos vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano desde las 17 horas a las 20 horas en el punto de encuentro más cercano al domicilio, esto es en la c/Fonseca de A Coruña.

3.- El padre, D. Jose Ignacio , contribuirá a los alimentos de su hijo mediante el abono de una pensión mensual de 75 euros a pagar por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la madre designe. Esta cantidad se actualizará anualmente todos los años, en el mes de enero, conforme al IPC interanual que apruebe el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

Además, las partes contribuirán por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios del menor, conforme a la definición y modo contenida en los fundamentos de derecho de esta sentencia. No se imponen las costas causadas a ninguna de las partes.

Líbrese el oportuno oficio al Punto de Encuentro sito en la c/Fonseca de A Coruña".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Jose Ignacio y por Dña. Pilar , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Souto Fernández y Sr. Sánchez Vila.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 19-4- 2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a designado de oficio Sr/a Souto Fernández, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Sánchez Vila, en nombre y representación de Dña. Pilar , en calidad de apelada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 11-5-12 se señaló para votación y fallo el día 11-09-12.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Fueron dos los recursos de apelación articulados el del demandante -padre del menor- entendiendo que no existe ninguna causa justificada para restringir el derecho de visitas, a la vista de que el menor convivió normalmente con el mismo hasta los cinco años, e interesando que no se fije ninguna pensión alimenticia para el menor al carecer de ingresos; y el de la demandada -madre del menor- que únicamente pretende que se puntualice la sentencia apelada en el sentido de que las visitas en el punto de encuentro sean el sábado y no el domingo.

Pues bien, un examen detenido de lo actuado, incluidas las medidas provisionales, conduce a respetar el ponderado criterio de la magistrada de instancia, siendo muy significativo que en el punto de encuentro Centro Fonseca el padre transmitiese "que no iba a acudir al PEF a ver a su hijo" -ello según contestación de 8 de Julio de 2011-.

Por lo demás, y en contra de lo que se sostiene por el recurrente no estamos ante una situación normalizada para establecer un sistema de visitas ordinario, sino ante un supuesto problemático en que inicialmente ambos progenitores por ser drogadictos, motivó la intervención del Servicio de Menores, con una evolución irregular de ambos hasta el 5.9.2006, solicitando los tíos paternos del menor el acogimiento de su sobrino, formalizándose tal acogimiento familiar por Resolución de la Consellería el 20 de Noviembre de 2006.

Lo ocurrido ulteriormente es que la madre tuvo una evolución positiva hasta el punto que el 20 de Noviembre de 2007 cesa el acogimiento familiar, iniciando el menor la convivencia con la madre desde el 21 de Diciembre de 2007. En la resolución de la Consellería se hace constar que el padre del menor, no mantiene contacto alguno con su hijo, y que todos los informes recibidos de la madre eran favorables, visitando la madre del menor al mismo todos los sábados, ampliándose las estancias progresivamente hasta que en Julio se iniciaron las pernoctas.

Quiérase o no desde el 20 de Noviembre de 2007 el menor prácticamente no ha tenido ningún contacto con su padre, el cual tampoco compareció el acto del juicio, y aunque su situación actual del progenitor no custodio en ASFEDRO es estable (F-108, ratificado testificalmente) estando incluido en un programa de mantenimiento de metadona, siendo su último control negativo, tal situación junto con el estado actual del menor aconsejo no solo unas visitas tuteladas por tercero.

En efecto al tener un trastorno por déficit de atención e hiperactividad, el niño está siendo atendido en la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil (el informe clínico obra al F-88) requiriendo gran madurez y autocontrol del adulto que ejerza de cuidador. Madurez que se apreció claramente en la madre en su interrogatorio, y menor con medicación medikinat que contiene anfetamina.

Igualmente consta un informe del Colegio Público "O Mosteirón", donde consta que el menor verbalizó vivencias familiares con un alto nivel de agresividad.

El interés del menor, como el más digno de protección aconsejan visitas tuteladas, sin perjuicio de que ulteriormente a la vista de la evolución del padre, y de la relación paterno-filial que deberá ser reanudada puedan ir incrementándose. Pero de momento el padre que ni siguiera ha acudido al punto de encuentro el sistema establecido, debe de ser mantenido.

Finalmente desde luego no procede que la madre abone la mitad de los gastos de traslado del padre al punto de encuentro, ni la reducción de la pensión alimenticia o su suspensión, constituyendo una simple manifestación de parte el no tener ingresos, pues la pensión de incapacidad P.N.C. del padre es de 328,44 euros.

Ello porque el tratamiento jurídico de los alimentos para hijos menores no es el general de los arts. 142 y siguientes del C.C ., sino que tiene un plus añadido derivado del ejercicio de la patria potestad ( art. 154 del C.C .). En definitiva la patria potestad se configura como una función al servicio de los hijos que entrañan fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 de la C.E .. Véanse las recientes sentencias del T.S. de 26 de Oct. 2011 (recurso Nº 926/2010 ) y 14 de Junio de 2011 (recurso Nº 1027/2009 ).

Como igualmente el derecho de visitas viene configurado en la doble condición de derecho-deber, debiendo ser adoptado teniendo en cuenta el interés superior del niño como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre Derechos del Niño adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20.11.1989, ratificado por España, y la Ley 1/96 de 15 de Enero , sobre protección jurídica del menor.

SEGUNDO.- La preferencia mostrada por la madre, de que las visitas sean el sábado y no el domingo, pues el traslado del menor a A Coruña desde Sada cuando al día siguiente hay colegio, dadas las horas fijadas, aconsejan en interés igualmente del menor que las visitas se efectúen los sábados en vez del Domingo, sin dar lugar tampoco a más restricciones pues aquél interés aconseja también la reanudación de las relaciones paterno-filiales de las cuales irá informando el punto de encuentro, para lograr en su caso un régimen más amplio.

TERCERO.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada de ninguno de los recursos, pese a la desestimación del recurso articulado por el demandante, en atención a la especial materia litigiosa.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado por la demandante y precisando únicamente el día semanal de las visitas articulado en el recurso de apelación por la demandada, se confirma sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol de 21-XII-2011 , si bien fijando como día de visitas el sábado, con ratificación del resto de los extremos de la misma, y no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.