Sentencia Civil Nº 425/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 749/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 749/2012-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1093/2011 del Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 425/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre constitución de servidumbre nº 1093/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 , NUM000 DE BARCELONA , contra D/Dª. Apolonia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12/6/2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Comunidad de Propietarios del edificio sito en Barcelona, PLAZA000 , NUM000 , ejercita acción frente a Dª Apolonia y D. Arsenio , propietarios del local planta baja B) con vivienda en entresuelo, a fin de que se declare la obligación que tienen de permitir la constitución de una servidumbre para la instalación del ascensor a través del/o en el patio comunitario que actualmente utilizan, con la correspondiente indemnización valorada en 1.221,50 euros.

Dice la actora que el 1º de julio de 2009 se aprobó por la comunidad en forma unánime la instalación de un ascensor en la finca. En dicha reunión estaba presente la parte demandada que prestó su consentimiento 'siempre y cuando no se le perjudique en nada y que en caso de existir cualquier perjuicio se convoque reunión extraordinaria para tomar los acuerdos necesarios'

El 5 de mayo de 2010 se celebra nueva reunión con el arquitecto presente en la que éste se ofrece a dar explicaciones sobre el terreno a los afectados por la instalación. Previamente, el 27 de noviembre de 2009 se presentó por el arquitecto el proyecto de instalación, que fue aprobado por la comunidad.

Previamente, en 1998 se alcanzó un acuerdo con el propietario del bajo 2ª al que se permitió comunicar su piso (local) con la escalera a través de un patio interior (en el que ahora se pretende la instalación del ascensor). Con motivo de la venta de su departamento a la hoy demandada, en el acta de 25 de enero de 2005 se comenta la inquietud de la comunidad y su voluntad de que en caso de venta el local y su acceso se reponga a su estado original. El 7 de marzo de 2007, estando presente la nueva propietaria, se comenta la situación a que acabamos de referirnos, y con la nueva propietaria presente, se le hace saber 'que no hay ningún problema en que continúe igual pero que esto no implica ninguna concesión ni derechos sobre el espacio comunitario, ya que en el futuro la comunidad podrá necesitar este espacio para el ascensor. La propietaria comunica que no habría ningún problema y entiende que en el futuro se pueda necesitar dicho espacio, lo único que solicita es la posibilidad de que pueda seguir teniendo un acceso a través de la portería.'

En relación con el acta de la reunión de 7 de marzo de 2007 se produjo una incidencia porque fue transcrita al libro de actas en forma errónea omitiendo el párrafo que acabamos de transcribir así como los puntos 4 a 9 del orden del día. Dicha anomalía no fue apreciada hasta febrero de 2011 (poco antes de la presentación de la demanda) salvándose el error y omisión por diligencia de rectificación de 2.2.11, siendo enviada dicha rectificación a todos los propietarios. Por la demandada se dirige comunicación al administrador rechazando la modificación, pero no se ha impugnado en ningún momento, por lo que la rectificación del error ha quedado firme.

A partir de ese momento se ofrecen diversas alternativas a la demandada para intentar desbloquear la situación, pero todas resultan infructuosas. Se le ofrece una entrada alternativa y la ubicación del descalcificador y el calentador en otros espacios comunitarios con acceso directo de la demandada. Y ello sin valorar que el uso del patio actualmente exclusivo de la demandada es una concesión graciosa de la comunidad.

SEGUNDO.-La parte demandada se opone a la pretensión de la actora, aduciendo:

a) Que no existe acuerdo alguno en cuya virtud el ascensor deba instalarse en el patio de uso exclusivo de la demandada. Lo único que se aprobó es la instalación de un ascensor, no pudiendo imaginar la hoy demandada que se intentaría hacer a través de su patio.

b) Que el patio sobre el que se pretende actuar no es comunitario sino privativo del local bajo 2ª. Así resulta de la inexistencia de linde del piso de la demandada con patio alguno; de la omisión de cualquier referencia al carácter comunitario del patio al concederse permiso por la comunidad en 1998 para abrir una puerta que comunicara el entresuelo (hasta entonces unido por una escalera interior a la planta baja) con la escalera comunitaria; y de los datos del catastro, en el que aparece amillarado dicho patio como elemento del piso privativo.

c) Que la actora carece de legitimación para interponer la presente demanda pues no hay acuerdo alguno de la comunidad que lo ampare.

En base a ello entiende la demandada que no puede ni hablarse de servidumbre, pues lo que hay es un intento de desposeerle totalmente del patio de uso exclusivo, con grave trastorno de la actual distribución de la casa, y ello sin que sea imprescindible tal ubicación, pues el ascensor se puede instalar en el hueco de la escalera.

Por último, y en cuanto se refiere a la contestación de la demanda, rechaza la indemnización ofrecida y se remite a un informe pericial de los perjuicios a acompañar ulteriormente.

TERCERO.-Por otra parte, la demandada reconviene y pide:

a) Que se declare la nulidad del acta de subsanación (documento nº 8 de la demanda)

b) Que se declare la nulidad de los acuerdos tomados en la junta de 23.10.10

c) Que se declare la innecesariedad de constituir servidumbre alguna sobre el patio de la demandada, atendido que el ascensor puede construirse en el hueco de la escalera.

d) Subsidiariamente, si se declara la procedencia de la demanda, que se exima a la demandada de participar en todo tipo de gastos relacionados con el ascensor.

e) También con el mismo carácter y para el mismo supuesto, que se declare que la instalación del ascensor no debe producir inmisiones de olores ni ruidos en la vivienda de la demandada, debiendo adoptarse las medidas necesarias en ese sentido al proceder a la ejecución del ascensor.

f) Y con el mismo carácter, que se le indemnice en la cantidad que se justificará, así como que se garantice la indemnidad mientras duren las obras.

La Comunidad reconvenida se opone a las pretensiones de la Sra. Apolonia y dice:

a) que las acciones de nulidad de acuerdos comunitarios están caducadas. Se refiere esta alegación tanto al acta de 7 de marzo de 2007 como a la de subsanación de errores de 2 de febrero de 2011.

b) que la impugnación del acta de 23.11.10 está igualmente caducada.

c) rechaza las demás alegaciones sobre innecesariedad de constitución de la servidumbre, posibilidad de ejecutar la obra por otro lugar y cuestiones sobre la indemnización.

La juez dicta sentencia estimando la excepción de falta de legitimación de la actora al no haberse tomado acuerdo por la comunidad para instar el presente proceso, lo que comporta la desestimación de la demanda principal. En cuanto a la reconvención, la estima en parte y declara la nulidad de la rectificación del acta de 7 de marzo de 2007 llevada a cabo por diligencia de rectificación de 2 de febrero de 2011.

Nos referiremos, en primer lugar, a la excepción que ha determinado la desestimación de la demanda principal.

CUARTO.-La juez entiende que la regulación del CCC y la LPH son similares en la materia, y ante la falta de pronunciamiento específico sobre la interpretación del Derecho específico de la comunidad autónoma, entiende aplicable el criterio interpretativo sustentado por la STS 10.10 11.

Vemos en primer lugar qué dicen las respectivas normas, partiendo de la base de que la aplicable es el CCC. El artículo 553-16, en lo que interesa, dice que corresponde a la presidencia de la comunidad 'Representar a la comunidad judicial y extrajudicialmente.'. El artículo 13.3 LPH dice que 'El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.'.

Al definir las competencias de la junta de propietarios, ambos ordenamientos coinciden en afirmar que es el órgano supremo de la comunidad y que le corresponden todas las funciones que no vienen específicamente atribuidas a otros órganos.

Como dice la juez, pues, la regulación de ambas normativas es similar, debiendo el tribunal adoptar un criterio interpretativo en torno a la cuestión que nos ocupa: a) si se adoptó por la junta acuerdo de demandar; b) si ese acuerdo puede entenderse tácitamente acordado.

La comunidad apelante sostiene que la doctrina jurisprudencial y las sentencias de las Audiencias admitían que el presidente pudiera actuar en nombre de la comunidad, al ser su representante orgánico, aunque su actuación no fuera precedida de un acuerdo previo expreso de la junta. Sin perjuicio, se decía a la sazón, de la responsabilidad en que pudiera incurrir el presidente frente a la comunidad. Por otra parte, la comunidad apelante también pone de relieve que la presidenta, además de ostentar ese cargo es propietaria de un departamento del inmueble, y como tal, prescindiendo de su carácter de presidenta, puede actuar en juicio en nombre propio y en interés de la comunidad.

En definitiva, sostiene que la presidenta actuó con autorización de la comunidad y que, en caso de que se estimara lo contrario, la propia Sra. Petra , como propietaria, también estaría legitimada.

Llegados a este punto, recordemos lo que dice la citada STS: 'Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios. Se precisa de acuerdo adoptado válidamente en Junta de Propietarios.

A) La doctrina jurisprudencial pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Junta de Propietarios a la que corresponde «conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios ( SSTS 11 de diciembre de 2000 [RC 3429/1995 ], 6 de marzo de 2000 [RC 1726/1995 ], 23 de diciembre de 2005 [RC 1844/1999 ]).

B) Por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta.

C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. Efectivamente constituye un presupuesto fijado por la sentencia recurrida la nulidad tanto de la Junta de Propietarios celebrada el 13 de julio de 2006 como del acuerdo adoptado, relativo a la autorización al presidente de la comunidad de propietarios recurrida para que ejercitase acciones judiciales frente al ahora recurrente en cuanto a la ilegalidad de las instalaciones ubicadas por este en una terraza común de uso privativo del edificio. Partiendo de tal hecho incontestable, la sentencia recurrida concluye, en contradicción con la doctrina jurisprudencial fijada al efecto, que el presidente, pese a que no se halla autorizado expresamente por acuerdo adoptado en Junta de Propietarios ostenta legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de el, en todos los asuntos que les afecten, según lo dispuesto en el artículo 13 LPH . Pues bien dicha conclusión no se ajusta a la línea jurisprudencial expuesta por la cual el presidente para ejercitar acciones en defensa de la comunidad tendrá que hallarse autorizado por acuerdo válidamente adoptado en Junta de Propietarios, ya que ante la constancia en autos de la falta de acuerdo que sustente la actuación del presidente, el cual actuó única y exclusivamente en calidad de tal, la conclusión ha de ser la de falta de legitimación activa de este para formular la demanda interpuesta en defensa de la comunidad de propietarios.'

La lectura que hace la juez de esta sentencia no se comparte, porque el supuesto de hecho al que se aplica es totalmente diferente. La propia sentencia dice que la aplicación de la doctrina que expone al caso concreto exige la estimación del recurso, dejando claro así que no se trata de una doctrina aplicable a cualquier supuesto en que no exista acuerdo expreso reflejado en un acta, sino sólo al supuesto en ella contemplado. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo el acuerdo de proceder contra el miembro de la comunidad se tomó en una junta que se declaró nula por la sentencia del Tribunal Supremo. Fueron nulos todos los acuerdos tomados en ella, y entre ellos el de proceder contra el concreto propietario.

En esa sentencia no se contempla el supuesto que aquí nos ocupa, en el que el problema verdaderamente relevante es el de si cabe la aprobación tácita de demandar; si puede darse por tomada la decisión, aunque no conste una frase explícita que así lo diga y que quede reflejada en un acta.

En el caso, tal y como pone de relieve la comunidad, hay una serie de indicios que apuntan claramente a que por parte de la comunidad se aprobó el interponer la presente acción contra la demandada:

a) en el acta de 7 de junio de 2011 se comenta cómo está el tema de la demanda del ascensor, dando las explicaciones pertinentes el administrador. Mal se podía preguntar sobre el tema si no había acuerdo previo sobre la demanda.

b) la presidenta declara que actuó por mandato de la comunidad.

c) los testigos que deponen apuntan en la misma línea

d) el letrado contratado por la comunidad lo es por acuerdo evidente de la comunidad.

En realidad, que hubo acuerdo de demandar es incuestionable, atendidos esos indicios y el hecho mismo de la presentación de la demanda, sin que nadie se pronuncie en contra de su interposición en las juntas ulteriores.

El problema, donde realmente se plantea en nuestro caso (a diferencia del caso resuelto por el Tribunal Supremo, en el que el acuerdo de demandar fue anulado y por lo tanto no existía) es en la prueba de ese acuerdo. Sobre este particular no hay que perder de vista que una cosa es la adopción de un acuerdo y otra su consignación en el acta, y los efectos de la omisión del mismo en el acta o su consignación errónea.

QUINTO.-Esta cuestión, que también se plantea para resolver el recurso en relación con la impugnación de la rectificación del acta de marzo de 2007 en febrero de 2011, ha sido tratada por los tribunales y resuelta en el sentido de que las actas de las juntas de comunidad de propietarios no son constitutivas, constituyendo su contenido una obvia facilidad probatoria, pero que no excluye que lo omitido o incorrectamente consignado en el acta pueda producir efectos.

Dice la SAP Madrid (Sección 13) de 5.10.10 : 'No obstante lo dicho, hemos de aclarar, a mayor abundamiento, que el acta a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , como medio idóneo de prueba de los acuerdos formados con las previsiones legales, en sí misma no es susceptible de impugnación, sino de subsanación o complemento en los extremos erróneos, inexactos u omitidos, lo cual deberá solicitar el propietario que, una vez la reciba, considere que no se ajusta a los términos en que se desarrolló el debate y el proceso de adopción de los acuerdos que incorpora, debiendo ratificarse la subsanación propuesta en la siguiente reunión de la Junta de Propietarios - artículo 19.3 de la Ley de Propiedad Horizontal -. Derecho del que hizo uso el actor con relación al acta de la Junta que tuvo lugar el 7 de junio de 2007, tal y como consta en el punto 6.2 del acta de la Junta de 21 de abril de 2008. Sin que en ningún caso la falta de constancia o la reseña incorrecta de un acuerdo implique su inexistencia, ya que puede acreditarse por cualquier otro medio de prueba, como así hemos declarado en las sentencias de 7 de octubre de 2003 , 31 de enero de 2005 y 18 de enero de 2010 .'

En idéntico sentido se pronuncia la Sección 11 de la misma Audiencia en sentencia 28.9.12 , y la de Castellón (3ª) de 10.3.11 dice que 'si se tiene presente que el acta de la junta no tiene otra función que facilitar la prueba de los acuerdos tomados ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de enero de 2002 ), carece en principio de toda relevancia su contenido que no afecte a los mismos en el ámbito de la propiedad horizontal , al margen de que la realidad material de lo acontecido haya sido reflejada de forma más o menos fiel, de manera resumida o extensa, sin perjuicio que pueda utilizarse como medio probatorio en caso de ejercicio de acciones tendentes a las correspondientes reparaciones derivadas de los hechos que puedan haber acaecido durante la celebración de la junta aunque al margen como tal de lo acordado en la misma efectivamente.'

La Sección 21 de Madrid, en sentencia de 12.5.09 , tras afirmar que las actas no son constitutivas, dice que 'el libro de actas es el medio de prueba de los acuerdos, pero ese efecto cede no solo cuando el acuerdo no se recoge, y no por ello es inexistente, o cuando, como en este caso, se produce una discrepancia entre lo que se ha podido acordar y lo que se entiende acordado, y se rectifica. Ante esto hay que acudir a los medios de prueba previstos legalmente, a fin de determinar qué se acordó y cuándo a los efectos de determinar cuándo y cómo se ha de impugnar.'

En igual sentido se pronuncia la Sección 2ª de Lleida en sentencia 20.9.05 .

La conclusión a que conduce la doctrina expuesta es que, en nuestro caso, entendemos probada la existencia de un acuerdo para demandar a la Sra. Apolonia , por más que el mismo no se reflejara con la necesaria precisión en las actas de la comunidad (aunque sí, de forma indirecta, como hemos dicho).

SEXTO.-A continuación el apelante se refiere al extremo en que se estima la reconvención: la nulidad de la rectificación del acta de 2007 por diligencia del secretario de la comunidad con visto bueno de la presidenta, en 2 de febrero de 2011. La juez aplica subsidiariamente la regulación de la ley de Propiedad Horizontal estatal, obviando que dicha norma no es aplicable en Cataluña. La regulación aplicable a nuestro caso no contiene previsión alguna sobre la forma en que ha de llevarse a cabo la rectificación de los posibles errores de un acta.

Por ello, dice el apelante, hay que estar a la prueba practicada para ver si realmente se produjo ese error y si la rectificación es correcta o no.

En este sentido es de destacar que el error se produce al transcribir el acta al libro de actas, omitiéndose una serie de puntos como antes dijimos. El acta que se remitió en su día a los vecinos (incluida la hoy demandada y reconviniente) coincidía exactamente con lo subsanado el 2.2.11, y en apoyo de esa tesis se aporta la comunicación enviada en su día (2007) a otra vecina, la Sra. Custodia , en la que puede constatarse cómo se reflejaba en el acta la parte omitida en el libro de actas.

Para resolver esta cuestión hemos de tener en cuenta que, efectivamente, no hay un procedimiento específico para salvar errores que se puedan haber producido en un acta. En realidad, los errores que se puedan cometer son de naturaleza muy variada (y es evidente que en el caso concreto es de mucho calado, pues se omite en el acta del libro parte de los acuerdos y en particular el que afecta al tema que nos ocupa).

Esa variedad de errores u omisiones, ante el silencio de la ley, se puede resolver de diversas formas, siempre que se respeten los derechos de los diversos interesados. Por ello, tratándose en principio de un simple error de trascripción, no vemos motivo para que no pudiera rectificarse dicho error en la forma que se hizo, especialmente si es cierto que el acta notificada fue la correcta.

Si se admite la validez de esa rectificación no se produce ninguna lesión a los derechos de los diversos propietarios pues, notificada la misma en la forma que se ha hecho, se abre la posibilidad de impugnar la rectificación, como de hecho hace la demandada.

Esto nos lleva al tema de si la impugnación que hace la demandada de la rectificación está caducada o no. La juez parte de que no puede hablarse de caducidad porque no hay acuerdo alguno de la junta que impugnar, declarando, como hemos dicho, aplicable el artículo 19.3 LPH . Ya hemos dicho que esa interpretación no se comparte y que dicho precepto no es aplicable, así como que no existe previsión alguna de tipo formal acerca de la manera en que deben subsanarse los errores.

Lo cierto es que el día 14 de febrero de 2011 le fue remitida a la demandada la nueva redacción del acta de 2007, acusando recibo de la misma el día siguiente, con anuncio de acciones civiles y penales por la modificación del acta consignada en el libro de actas.

Hágase la interpretación que se haga, es claro que a partir de ese día la demandada tuvo la posibilidad de impugnar la modificación que se le notificó y que no lo hizo hasta la reconvención, el 2 de noviembre de 2011. El artículo 533.31.3 CCC fija un plazo para la impugnación de los acuerdos de dos meses, salvo que sean contrarios al título constitutivo o los estatutos (un año). De hecho, la demandada en su reconvención impugna esa modificación del acta consignada en el libro de la comunidad; es decir, hace lo que venimos diciendo que podía hacer. Lo único que ocurre es que la impugnación, manifiestamente, se produce fuera del plazo de caducidad indicado, con lo que hemos de concluir que la acción ejercitada por vía reconvencional en primer lugar está caducada, siendo firme la rectificación del acta de 2007 operada en 2011.

Pero si partimos de la tesis contraria, a fin de no interpretar extensivamente una institución restrictiva de derechos como es la caducidad, lo que deberemos hacer es examinar si la rectificación efectuada por el secretario fue correcta o no, y a ello nos referimos en el siguiente fundamento.

SÉPTIMO.-Creemos que se ha probado que se produjo efectivamente un error en la transcripción del acta al libro de actas por la sencilla razón de que el acta inicial recogida en el libro (folio 94) es incongruente en sí misma, desde el momento en que se encabeza con el detalle del orden del día, compuesto de nueve puntos (aunque sólo se relacionan siete, aunque numerados hasta el nueve), y se desarrollan sólo cuatro y con claros errores.

Es evidente que el acta incorporada al libro no se corresponde con lo que había sido objeto de convocatoria.

Por otra parte, contamos con las declaraciones testificales y documental aportada (notificación a la vecina Doña. Custodia ) para entender probado que el acta remitida en su día a los propietarios fue la correcta y que la recogida en el libro era errónea.

La falta de constancia en un acta de algún acuerdo o extremo concreto no afecta a la realidad y validez de dichos acuerdos o extremos, especialmente en la relación interna de los miembros de la comunidad. Todo se reduce, al final, a un tema de prueba, y en nuestro caso damos por probado que el acta consignada en el libro en 2007 estaba equivocada y que el texto correcto es el incorporado en 2.2.11. En este sentido STS 10.7.95 y las sentencias de Audiencias a que antes nos referimos.

En consecuencia, debemos estimar el recurso de la Comunidad en este punto y declarar la validez de la rectificación del acta de marzo de 2007 operada en febrero de 2011.

OCTAVO.-Con lo expuesto hasta aquí, nos encontramos con la reconvención desestimada en los puntos objeto de pronunciamiento en la sentencia apelada (las peticiones subsidiarias no obtuvieron respuesta al no estimarse la demanda principal) y con el problema procesal de la legitimación de la actora subsanado, lo que nos conduce a entrar de pleno en el problema nuclear del debate: si procede instalar el ascensor en el patio interior que actualmente usa de forma exclusiva la demandada y que le sirve de acceso a la planta entresuelo desde la escalera.

Al oponerse a la demanda, la demandada pone de relieve que en ningún acta consta acuerdo alguno en virtud del cual el ascensor deba instalare en el patio interior de su uso exclusivo. Y se discute, igualmente, la titularidad del patio, aunque esto último de forma incidental, sin formularse ninguna petición concreta por ninguna de las partes acerca de dicha titularidad.

En esta concreta comunidad es evidente que las actas no son redactadas con ningún rigor, puesto que constantemente estamos comprobando (nos remitimos a lo antes analizado sobre la autorización para demandar, el error de transcripción del acta de 2007, y, en general, a la falta de concreción a la hora de tomar acuerdos, utilizando fórmulas ajenas a lo que normalmente entendemos por acuerdos o decisiones) que no se refleja bien la realidad de lo ocurrido en las reuniones con lo transcrito en las actas.

Ya hemos dicho que lo determinante es el acuerdo que se adopta, no su constancia en el acta, pero es evidente que la incorrección de ésta trae infinidad de problemas y litigios, como el que nos ocupa.

Tiene razón la demandada cuando dice que no hay acta alguna en la que se refleje la presunta decisión comunitaria de instalar el ascensor en el patio interior. Y, a la vez, es evidente que tal acuerdo se tuvo que tomar en un momento dado, pues en otro caso no se entiende el proyecto del arquitecto Sr. Jesús Luis , con el gasto que comporta.

El problema que presenta esta indefinición temporal es la imposibilidad en que se encontró la Sra. Apolonia de impugnar un acuerdo que no sabemos con exactitud cuándo se adoptó, ignorando, en principio, si la misma votó a favor o en contra.

La desestimación de la demanda no conduciría más que a la reproducción de la misma con la adopción de un acuerdo explícito de instalación a través del patio, con el consiguiente aumento de gastos para todas las partes. Por ello, entendemos, ante la situación creada en la comunidad que nos ocupa, que dado que se ha producido un debate completo sobre la ubicación del ascensor y sus consecuencias para la demandada, no tiene sentido desestimar la demanda por la falta de acuerdo explícitamente documentado sobre el lugar de ubicación del ascensor, cuando el único efecto pernicioso que podía tener (imposibilidad de impugnación) se ha subsanado plenamente en este proceso.

Además, en el caso concreto, ha quedado probado, a través de la testifical/pericial Don. Jesús Luis que fue precisamente la Sra. Apolonia la que le firmó el encargo del proyecto para instalar el ascensor en el patio interior, a la vez que quedó mediante esa prueba también acreditado que realizó diversas visitas al piso de la demandada para hacer el proyecto de instalación en dicho patio, sin que en ningún momento opusiera cuestión alguna hasta un momento en que dio un cambió radical en su posición sobre el tema y pasó a oponerse frontalmente.

Por ello, podemos en el caso concreto entender sin miedo a equivocarnos, que la Sra. Apolonia aprobó inicialmente la ubicación del ascensor en el patio del que ella tiene ahora el uso exclusivo. Lo cual comporta que no pueda impugnar tal ubicación.

NOVENO.-Sobre el extremo de la ubicación del ascensor, a la vista de la prueba pericial Don. Jesús Luis no cabe sino concluir en el sentido de que el lugar idóneo de ubicación es el patio interior objeto de discusión. Las explicaciones dadas en el acto del juicio hacen que deba aprobarse esa ubicación frente a la tesis sustentada por la demandada, que entiende que debe colocarse en el hueco de la escalera. Esa solución sería más costosa (así lo admite el arquitecto Sr. Baldomero en el dictamen aportada por la demandada) y, además, afectaría gravemente a la farmacia que ocupa el bajos 1ª.

Partiendo de lo anterior, nos enfrentamos al tema de la indemnización a percibir por la demandada. El único medio probatorio aportado sobre el particular lo ha sido por la actora (dictamen Sr. Domingo , folio 107) cifrándose el importe del perjuicio por la privación del uso del patio en 1.221,50 euros. El perito de la demandada se limita a decir que en cuanto a la indemnización mejor que las partes se pongan de acuerdo.

Por lo tanto, el único criterio con que cuenta el tribunal para valorar el perjuicio es el indicado, por lo que se concreta en ese importe.

Aunque sea de pasada, hemos de referirnos en este punto al tema del carácter privativo o común del patio afectado. Ya dijimos que las partes no efectúan ninguna petición concreta sobre el particular, por más que ambas inciden en sus respectivos puntos de vista. Lo cierto es que, a los efectos de este proceso, consideramos que el patio es de propiedad comunitaria y de uso exclusivo del entresuelo. Y por ello aceptamos la valoración económica que hace el Sr. Domingo , partiendo de ese presupuesto. Pero es que el propio perito de la demandada, Don. Baldomero , dice en su informe que sobre el patio la Sra. Apolonia ostenta 'derecho de usufructo y paso'

Fijada ya la indemnización y estimada la demanda, procede ahora pronunciarse sobre las peticiones subsidiarias de la demandada.

DÉCIMO.-La pretensión subsidiaria formulada por la reconviniente que queda vigente tras lo expuesto es la referente a su exención de contribución a los gastos derivados de mantenimiento y funcionamiento del mismo. Pretende la actora reconvencional que dado que el ascensor arrancará su recorrido en el piso entresuelo, ningún provecho tendrá para ella la instalación del mismo, pues no podrá utilizarlo. Luego, no debe contribuir a su mantenimiento.

El artículo 553-30 CCC dice: '1. Los acuerdos obligan y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes, sin perjuicio de lo establecido por el apartado 2.- 2. Los acuerdos relativos a nuevas instalaciones o a servicios comunes, si el valor total del gasto acordado es superior a la cuarta parte del presupuesto anual de la comunidad, no obligan ni vinculan a los propietarios disidentes.- 3. Los acuerdos relativos a la supresión de barreras arquitectónicas o a la instalación de ascensores y los que sean precisos para garantizar la accesibilidad, habitabilidad, uso y conservación adecuados y la seguridad del edificio se rigen por lo establecido por el apartado 1.'

La aplicación de esta norma comporta que la pretensión de la actora reconvencional deba decaer al carecer su pretensión de apoyo normativo de ninguna clase.

Finalmente, la ejecución de la obra se sujetará al proyecto Don. Jesús Luis , asumiendo la comunidad:

a) el coste de reubicar la entrada a la vivienda situada encima del local, propiedad de la parte demandada, efectuándose el acceso a través del paso actual de acceso al cuarto de bicicletas, permitiéndose a la demandada el acceso a su vivienda directamente desde la escalera comunitaria, recubriéndose el acceso con cristal para mayor luminosidad y ventilación.

b) la reubicación, con toda la instalación adecuada, de los aparatos ubicados en el patio: descalcificador de agua y calentador de agua, cediéndose para ello un espacio comunitario en el que se construiría un armario de 1'5 m2, y que sería de uso exclusivo de la demandada.

Consecuencia de todo lo expuesto es:

a) estimación de la demanda principal, autorizando la instalación del ascensor por el patio de uso exclusivo de la demandada, en las condiciones a que se ha hecho referencia y previa indemnización en la cantidad de 1.221,50 euros.

b) desestimación de la demanda reconvencional, tanto en sus pretensiones principales como subsidiarias.

c) no pronunciamiento sobre costas tanto respecto de la demanda principal como de la reconvencional, y tanto en la primera como en la segunda instancia, atendidas las dudas introducidas por la redacción de las diversas actas.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN BARCELONA, PLAZA000 , NUM000 frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1093/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando la demanda interpuesta frente a Dª. Apolonia y D. Arsenio debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los demandado a que permitan la instalación del ascensor de la finca conforme al proyecto elaborado por Sr. Jesús Luis ; debiendo llevarse a cabo la instalación con las contrapartidas señaladas en el último fundamento de la resolución.

Se desestima la reconvención formulada por la parte demandada.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias y en relación con ambas demandas.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.