Sentencia Civil Nº 425/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 83/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0149485

Recurso de Apelación 83/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1200/2013

DEMANDANTE/APELANTE/IMPUGNADO:PINTURAS HURTADO, S.L.

PROCURADOR:Dª MARÍA ELVIRA ENCINAS LORENTE

DEMANDADO/APELADO/IMPUGNANTE:INVERSIONES TEIZ, S.L.

PROCURADOR:D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 425

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1200/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 83/2015, en los que aparece como parte demandante-apelante e impugnada PINTURAS HURTADO, S.L. representada por la Procuradora Dª MARÍA ELVIRA ENCINAS LORENTE, y como demandada-apelada e impugnante INVERSIONES TEIZ, S.L. representada por el Procurador D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de junio de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Elvira Encinas Lorente, en nombre y representación de Pinturas Hurtado, S.L., en ejercicio de una acción de hacer y otra de reclamación de cantidad, contra Inversiones Teiz, S.L. Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña en nombre y representación de Inversiones Teiz, S.L. contra Pinturas Hurtado, S.L., en ejercicio de una acción de hacer y otra de reclamación de cantidad. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pinturas Hurtado, S.L. y a Inversiones Teiz S.L. a otorgar recíprocamente y a favor de la contraparte escritura de compraventa del local comercial nº 2 sito en la planta baja de la casa nº 25, hoy nº 63, de la calle Pamplona de Madrid, debiendo abonar en ese acto Pinturas Hurtado, S.L. a Inversiones Teiz S.L. 226.500 euros más la cantidad que resulte de añadirle el porcentaje de IVA al tipo de gravamen general como precio de la compraventa del local. Asimismo, en el mismo acto, Inversiones Teiz S.L. deberá entregar a Pinturas Hurtado, S.L., 5.000 euros en concepto de devolución de la fianza que le fue entregada al inicio del arrendamiento, siempre que dicha cantidad no hubiese sido restituida con anterioridad. Que DEBO CONDERNAR Y CONDENO a Inversiones Teiz S.L. a pagar a Pinturas Hurtado, S.L. la cantidad de 99.781,53 euros, en concepto de indemnización. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pinturas Hurtado, S.L. a abonar a Inversiones Teiz S.L. la cantidad de 150 euros diarios desde el día 6 de julio de 2013, incluido, hasta que cese en la posesión sin justo título del local comercial nº 2 sito en la planta baja de la casa nº 25, hoy nº 63, de la calle Pamplona de Madrid, entendiéndose que dicho cese tendrá lugar cundo Pinturas Hurtado cumpla con la obligación de pagar (o consignar) el precio íntegro del local (incluyendo la parte del IVA) o bien por la restitución del local a Inversiones Teiz. Con condena a la demandada reconviniente al abono de las costas ocasionadas con motivo de la demanda y a la actora reconvenida por las ocasionadas con motivo de la reconvención.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante PINTURAS HURTADO, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria INVERSIONES TEIZ, S.L., que se opuso e impugnó la sentencia, oponiéndose a su vez la demandante a dicha impugnación y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del procedimiento el día 21 de octubre de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da origen a este proceso indicaba, en esencia y entre otras cuestiones, que el 6 de abril de 2011 suscribió con la demandada contrato de arrendamiento con opción de compra de local comercial con una superficie de 60 m² y como anejo un sótano de 50 m², habiéndosele indicado que dicho sótano no podía verse ya que su acceso estaba tapado.

El sótano anejo, continúa indicando la demanda, no existe, y el día pactado para firmar escrituras de compra-venta no se acreditó la cancelación de cargas.

Solicitaba la demandante se condenase a la demandada a cancelar las cargas y otorgar título de compra-venta, condenando a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 99.781,53 ? por los daños ocasionados, así como a devolver los 5.000 ? correspondientes a la fianza prestada para el cumplimiento del contrato de arrendamiento.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que adquirió el local en calidad de cuerpo cierto con expresa renuncia a saneamiento por vicios ocultos.

Personadas ante el notario que había de otorgar la escritura de compra-venta, la demandada, continúa indicando la contestación, aportó certificación de la cancelación de hipoteca, cheque por importe de la fianza y manifestó que el comprador no había traído la suma del precio pactado ni el IVA.

Formulaba reconvención solicitando se acordase el otorgamiento de escritura pública de compra-venta, con abono de la cantidad pendiente de abonar e indemnización de daños y perjuicios a razón de 150 ? diarios desde la finalización del contrato de arrendamiento.

La sentencia que se recurre estimó la demanda y la reconvención, condenando a ambas partes al otorgar escritura de compraventa, condenando a la demandada a pagar 99781,53 ? en concepto de indemnización, condenando a la reconvenida a pagar 150 ? diarios desde el 6 de julio de 2013 hasta el pago o consignación del precio del local o la restitución del mismo.

SEGUNDO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

Cabe indicar que si en esta resolución se hace referencia a lo manifestado por intervinientes en el proceso, se indicará, de forma aproximada, el momento en que tales manifestaciones aparecen en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.-Formula recurso la parte demandante solicitando que se deje sin efecto la condena al pago de la indemnización solicitada por la conveniente, así como el pago de las costas.

La reconveniente se opone al recurso y fórmula impugnación de la sentencia recurrida, ya que, indica, el comprador manifestó conocer la situación física y jurídica del inmueble y el sótano existe jurídicamente. Alega igualmente que, para el caso de que se considere que exista incumplimiento por su parte, la indemnización es desproporcionada, al otorgarse al sótano un valor superior al del local a nivel de superficie.

Para mayor claridad, analizaremos en primer término la impugnación, pasando posteriormente a resolver el recurso de apelación.

CUARTO.-De lo actuado se desprende que el 6 de abril de 2011 las partes suscriben contrato de arrendamiento con opción de compra del local en el número 2 de la calle Pamplona 63 de Madrid, en cuya descripción se indica que el local tiene una superficie aproximada de 60 m² y 'como anejo, un sótano de 50 m², aproximadamente, al que se accede por el interior del local.' (Documento 1 de la demanda, folios 73).

De lo actuado se desprende que la entrada a dicho sótano no era visible, habiendo sido supuestamente cegada por los anteriores ocupantes del inmueble.

Sin embargo, el local carece del sótano referido.

No llega a cuestionar abiertamente la recurrente la inexistencia física de dicho sótano, argumentando que existe jurídicamente, por lo que entiende que ha cumplido su obligación.

En todo caso, resulta acreditada la inexistencia del mismo a tenor de la prueba pericial practicada (documento 12 de la demanda, folios 173 y siguientes), dado lo ponderado y racional de dicha pericia, en la que el señor perito manifiesta, y ratifica en el acto de juicio (28:20 a 29:00), haber realizado una cala en la parte derecha del local, según se entra, que es el lugar donde, según la demandada, se encontraba ubicado el sótano (Folio 223), al no encontrarse allí el sótano procedió a una segunda cala en una zona intermedia del local, donde tampoco encontró vestigios de la existencia del sótano, ya que en ambos casos lo que percibió fue la existencia de solados, y de haber existido el sótano debería haberse hallado el material propio de forjado, por todo lo que concluye que no existe el sótano (29:40 a 34:40).

Frente a ello, la testifical del Sr. Emiliano , que afirma que unos 20 años atrás entro en el local y bajó a un sótano en el mismo existente (21:00), no desvirtúan las objetivas y racionales pruebas realizadas por el señor perito y las conclusiones alcanzadas, máxime si se tiene en cuenta que el referido testigo manifestó no recordar en qué lugar del local se encontraba el acceso a dichos sótano (21:50), habiendo señalado además que era de muy reducidas dimensiones (23:40), cuando según la descripción que del mismo se hace en la escritura de compraventa tendría prácticamente las mismas dimensiones que el propio local, en concreto, unos 50 m².

QUINTO.-Es evidente que, careciendo el sótano de existencia física y real, aunque conste como existente registral o catastralmente la parte demandada ha incumplido la obligación de entregar el sótano objeto de la venta.

Es claro que el comprador aspira a recibir, no unos asientos registrales o unas certificaciones catastrales en las que conste la existencia del bien que compra, sino el propio bien. La compraventa tiene por objeto trasmitir al comprador una cosa determinada ( artículo 1445 del código civil ), que en este caso claramente es el sótano, y no los asientos registrales o datos catastrales que se refieren al mismo.

Dicha entrega, entiende unánimemente la doctrina, implica transmitir al comprador su propiedad (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 ), y obviamente no puede ejercerse acto dominical alguno ( artículo 348 del código civil ) sobre un asiento registral o sobre una certificación catastral que se refieran a un bien carente de existencia real.

SEXTO.-El que en el contrato se indique que el inmueble se transmitirá por precio fijo, libre de cargas, en calidad de cuerpo cierto, en la situación física y jurídica en que se encuentre y, puesto que el Arrendatario conoce el Inmueble, se pacta expresamente la renuncia por parte del Arrendatario (Como comprador) al saneamiento por vicios ocultos (folio 75), no lleva a otra conclusión.

La adquisición del bien como cuerpo cierto, legalmente recogido en el artículo 1471 del Código civil -y que se contrapone a la adquisición con fijación del precio en razón a unidades de medida-, implica que el adquirente compra aquello que sensorialmente percibe, con independencia de cuáles sean las dimensiones del bien ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre y 7 de diciembre de 2006 y 22 de mayo de 2015 , entre otras).

Es decir, cuando se compra un inmueble como cuerpo cierto lo que se adquiere es aquello que el comprador examina y percibe, prestando su consentimiento sobre lo que dicha percepción le reporta, de ahí que sea indiferente cuáles son las dimensiones de lo que compra, e incluso que registralmente pueda constar una superficie superior a la real, ya que no se presta el consentimiento sobre la base de la superficie escriturada, sino sobre la base de lo que el comprador percibe y valora y, si lo desea, mide por sí mismo.

Resulta claro, por tanto, que en el presente supuesto el sótano no se adquirió como cuerpo cierto, ya que de lo actuado lo que se desprende es que nunca estuvo a la vista del comprador, ya que se le indicó que el mismo se encontraba bajo el suelo del local, estando el acceso al mismo tapado por haberlo dejado así los anteriores ocupantes del inmueble.

Por otro lado, el que se renuncie al saneamiento por vicios ocultos tampoco incide en lo indicado. En este caso no es que el sótano padezca de algún vicio, simplemente no existe. Es más, la renuncia a la reclamación por vicios ocultos se basa en la posesión y consiguiente conocimiento que el comprador tiene del local como consecuencia de su condición de arrendatario del mismo. Sin embargo, dada la disposición oculta del sótano, tal posesión por parte del arrendatario no le permitía cerciorarse de la inexistencia del sótano, salvo que realizase las correspondientes calas, tal y como finalmente realizó a través del perito anteriormente referido.

SÉPTIMO.-El hecho de que el arrendatario haya puesto de manifiesto la inexistencia del sótano pocos meses antes de cumplir el plazo para el ejercicio de la opción de compra, tampoco desvirtúa lo indicado.

Como se indicaba, el acceso al sótano no era visible. Por tanto, resulta perfectamente verosímil lo indicado por el hoy actora al ser interrogado, en el sentido de que, en principio, no lo precisaba para el negocio, pero que a medida que fue creciendo el mismo sintió la necesidad de utilizarlo, y por más que preguntó sobre la ubicación del sótano no obtuvo una respuesta satisfactoria (9:30).

En todo caso, con independencia del tiempo que haya tardado en reclamar y/o en percatarse de la inexistencia del sótano, lo cierto es que éste, pese a ser parte de la compraventa no existe.

No se puede por lo indicado compartir la alegación del demandado, el cual viene a indicar que se trata de una mera excusa para no pagar el precio de la opción, toda vez que obviamente se trata de una cuestión en modo alguno imputable al demandante, y que por otro lado le legitima plenamente para reclamar el cumplimiento en tanto en cuanto a la acción no haya prescrito.

OCTAVO.-El demandado impugna la sentencia señalando que el importe establecido como indemnización es excesivo, ya que la sentencia lo obtiene detrayendo del importe de la valoración realizada en el año 2013 -que no valora el sótano-, el precio pactado en el contrato de opción de comprar suscrito en el año 2011, con lo cual se conjugan los precios de dos momentos distintos, con una crisis inmobiliaria mediante. Señala además que el precio del sótano siempre es inferior al valor que cabe asignar a la construcción a nivel de calle.

Tal alegación debe ser desestimada ya que, como con acierto indica la sentencia recurrida, no aporta la parte demandada ninguna otra valoración o elementos sobre el cual realizar una valoración alternativa a la que ofrece la parte demandante. Debe tenerse en cuenta que el incumplimiento es claro y el perjuicio que provoca igualmente evidente, por lo que resulta igualmente clara la obligación de la parte demandada de indemnizar el perjuicio ocasionado, tal y como dispone el artículo 1106 del Código civil , ya que en supuestos como el presente el incumplimiento conlleva fatalmente la existencia del perjuicio, que quedará por ello únicamente pendiente de la correspondiente valoración.

Como indica la Sentencia del Supremo de 18 de noviembre de 2014 (el subrayado es propio):

' La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes( SSTS de 26 de mayo de 1990 , 5 de marzo de 1992 , 29 de marzo de 2001 ).

'En parecido sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012 , señala que la cuantificación de la indemnización ha de fundarse en las circunstancias particulares de cada caso, por tanto no pueden extrapolarse las conclusiones de la sentencia de esta Sala que se invoca, de fecha 23-7-1997 , dado el concreto retraso padecido y el uso personal al que iban destinadas las viviendas. Añadiendo la más reciente de 21 de octubre de 2014 que en todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Señalando finalmente la sentencia de 10 de septiembre 2014 que cuando el incumplimiento, en la naturaleza y objeto de la relación contractual, o en la propia consideración de la norma, no se exteriorice con la relevancia anteriormente expuesta debe exigirse al demandante acreedor que aporte la debida prueba de los extremos que justifican su pretensión indemnizatoria.

'De esta jurisprudencia se deduce que el principio res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) y la consideración de un perjuicio in re ipsa (en la cosa misma) no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño, como ocurre, en el supuestocontemplado en la STS de 23 de julio de 1997 , de falta de entrega de un inmueble, pues es evidente el perjuicio determinado por la pérdida de su valor de uso.'

Quedando acreditada la existencia del perjuicio, únicamente resta por determinar su importe, y salvo que la valoración ofrecida por la demandante sea irracional o evidentemente inadecuada -y a juicio de esta Sala no consta que pueda predicarse lo indicado de la valoración ofrecida por el demandante por el motivo alegado por la parte demandada- u ofrezca el causante del perjuicio otra valoración alternativa más objetiva o adecuada que la ofrecida por el demandante, cosa que no hace al demandado que se limita a objetar la valoración planteada de contrario, deberá acogerse la valoración del daño realizada por el perjudicado, no contradicha ni desvirtuada por otro medio de prueba encaminado a determinar el importe del perjuicio ocasionado.

Con respecto a la alegación de que el sótano se valora comúnmente en un 30% con respecto al valor de los locales a nivel de calle, es una alegación que no queda debidamente acreditada.

En cuanto a la alegación de que el importe que se asigna al sótano es superior al que correspondería al local, tal la alegación debe ser desestimada.

Indica la recurrente que ello es así por cuanto del valor de la tasación, que asciende a 189.218,47 ?, deduce el importe de de la indemnización, es decir los 99.781,53 ?, por lo que entiende que el valor de los 60 m² de local queda reducido a 89.436,94 ?, sin embargo el valor de local, según la tasación, es el ya referido de 189.218,47 ?, y precisamente partiendo de que ese es el valor del local es por lo que, restando el importe asignado al conjunto de la venta, se obtiene el valor que se asigna al sótano. No procede, en consecuencia, volver a descontar de dicho valor el importe del sótano, ya que la valoración se realiza excluyendo dicho elemento, tal y como pone de relieve la sentencia recurrida cuando, con acierto, hace ver en el fundamento cuarto que la tasación aportada indica en las observaciones finales que 'tanto en la nota simple como en la referencia catastral del inmueble, figura la existencia de un sótano anexo al inmueble pasado, comprobándose en la visita que carece de dicho elemento, por lo que no está incluido en la valoración' (documento 8 de la demanda, folio 126), por lo cual deducir del importe de dicha valoración el importe que se asigna al sótano supondría deducir por dos veces el valor de dicho elemento.

En todo caso, cabe reiterar que el demandado no ha aportado una valoración alternativa, pese a lo evidente de los perjuicios ocasionados por su no menos evidente incumplimiento.

NOVENO.-El actor formula recurso indicando que al haber renunciado a la exención del IVA, se produce la inversión del sujeto pasivo, por lo que es el comprador quien debe realizar el ingreso de tal impuesto en la Hacienda Pública, por lo que no incumplió su obligación contractual cuando consignó notarialmente el precio pactado, sin incluir el importe correspondiente al IVA.

Alega igualmente que al haber cumplido con su obligación poseía el inmueble con justo título, por lo que no procede la condena al pago de la penalización estipulada en el contrato.

El recurso debe ser estimado.

DÉCIMO.-Tal y como se desprende de lo indicado anteriormente en la presente resolución, la parte demandada incurrió en un claro incumplimiento de sus obligaciones contractuales, ya que vendió un sótano inexistente.

Indica la doctrina del Tribunal Supremo que para que proceda la aplicación del artículo 1124 del Código civil , sobre la que se asienta la excepción de contrato incumplido, es preciso que en una relación contractual sinalagmática una de las partes contratantes haya incumplido sus obligaciones, frustrando las legítimas expectativas de la otra parte contratante.

La frustración se produce cuando el incumplimiento hace la cosa objeto del contrato inhábil para el fin perseguido o cuando se entrega cosa distinta de aquélla que se pactó.

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 :

'El que se venda una cosa como vivienda que no es habitable es aliud pro alio. Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , 'existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil .' Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: 'la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto'. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : '... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina.' La de 25 febrero 2010 añade: '... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'.'

La existencia de incumplimiento contractual grave, con arreglo al artículo 1124 del Código civil , posibilita a la parte perjudicada por el incumplimiento, por un lado a dar por resuelto el contrato o reclamar el cumplimiento, junto con la indemnización de daños y perjuicios correspondiente en ambos casos, y también le autoriza a hacer uso de la excepción de contrato incumplido.

La excepción de contrato incumplido implica que la parte perjudicada por el incumplimiento está autorizada a no cumplir sus obligaciones, en tanto en cuanto la parte que ha incumplido no cumpla o haga una razonable proposición de cumplir aquello que le incumbe, e igualmente quien incumple no podrá exigir al otro contratante que cumpla sus obligaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2005 , 5 de julio de 2007 y 20 de octubre de 2010 , entre otras muchas).

UNDÉCIMO.-La aplicación de la doctrina que queda referida en el anterior fundamento a los hechos que resultan alegados y probados en este procedimiento, lleva a estimar el recurso, dado que, tal y como se desprende de lo indicado anteriormente en esta resolución, la parte demandada incurrió en un claro y grave incumplimiento contractual desde el momento en que vendió el local con un sótano anejo, cuando realmente tal sótano no existía.

A juicio de esta Sala, cuando se pacta la entrega de un local junto con un sótano como anejo al mismo -que además, según las dimensiones que se recogen en el contrato, era prácticamente de la misma extensión superficial que el propio local-, y dicho sótano no puede entregarse al comprador, se están frustrando las legítimas aspiraciones del comprador, que recibe cosa distinta a aquella que pretendía comprar, ya que no es lo mismo un local con su correspondiente sótano, que en su caso, es obvio y notorio, podrá ser utilizado como almacén o depósito -tal y como por otro lado vino a manifestar el demandante en su interrogatorio era su intención (12:10)-, que un local que carece de tal elemento y que obviamente mengua la capacidad y aptitud del local para servir al fin negocial propuesto; debe recordarse a este respecto que según la descripción que se realiza de ambos elementos del contrato la extensión superficial del sótano era muy cercana a la extensión del propio local (50-60 m², respectivamente, folio 410), y si bien se trata de medidas aproximadas, ciertamente revelan que el sótano tenía unas dimensiones ligeramente inferiores al propio local.

Por tanto, la parte demandante estaba en su derecho a no hacer pago del precio estipulado para el ejercicio de la opción de compra, en tanto en cuanto la parte demandada no se aquietase a cumplir lo que le incumbía o a realizar la correspondiente rebaja del importe del precio de la venta que incluía dicho sótano.

La parte actora, sin embargo, no se ha limitado a eludir el cumplimiento de sus obligaciones, sino que incluso compareció ante notario y depositó un cheque con el importe de la compra, si bien lógicamente condicionando la entrega de dicho cheque al hecho de que la demandada le acreditase la existencia del sótano (documento 15 de la demanda, folio 256 vuelto).

Quién incumple el contrato, como se indicaba, no puede reclamar al otro contratante el cumplimiento de sus obligaciones, y por ello y en consecuencia no podrá reclamar tampoco la aplicación de una cláusula penal prevista para el caso de que la parte arrendataria incumpla sus obligaciones, cuando por parte de la demandada ha existido un previo incumplimiento y no ha existido por su parte aquietamiento a cumplir lo que le incumbía o a realizar una razonable minoración del precio en atención a la inexistencia del sótano vendido.

Por tanto, dado que la parte actora estaba incluso legitimada para no hacer pago en tanto en cuanto la parte demandada no asumiese la inexistencia del sótano y la consiguiente rebaja del precio del mismo, y dado que no sólo no consta que la demandada se haya allanado a cumplir lo que le incumbía, sino que por el contrario consta que ante el requerimiento anteriormente referido la parte demandada requirió al demandante para otorgar la escritura pública haciendo pago de la totalidad del precio, sin avenirse a rebajar el importe del sótano (documento 16 y 17 de la contestación, folios 483 y siguientes), por todo lo indicado no cabe entender que el hecho de que no se haya otorgado escritura pública de compra-venta sobre el local sea imputable al actor, sino a la parte demandada al no haber cumplido con sus obligaciones contractuales, ni haberse allanado o aquietado a cumplir el contrato pero deduciendo el importe que correspondiese a aquella parte que, por inexistente, no podía trasmitirse, como era el sótano.

DUODÉCIMO.-Lo indicado, como queda señalado, supone aplicar la normativa y jurisprudencia referida a los hechos debatidos para dar respuesta a las pretensiones formuladas, facultad que admite el principio 'iura novit curia' y previene el artículo 218. 1, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo señalado reiteradamente la doctrina del Tribunal Supremo que cabe resolver las pretensiones de las partes sin ajustarse necesariamente a los fundamentos jurídicos esgrimidos por éstas, bastando con ajustarse a los hechos debatidos en el proceso.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 (en igual sentido, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015 , 6 de mayo de 2013 , 2 de julio de 2002 , 2 de octubre de 2003 ):

'Como recuerda la sentencia 773/2013, de 10 de diciembre , citada por la de 12 de diciembre de 2014 'Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión'.'

Por tanto, el previo incumplimiento del demandado, tal y como queda indicado, hace inviable aplicar la cláusula penal pactada, y ello con independencia de que el demandado tenga o no título y modo que le habilite para ocuparlo en concepto de propietario por tener el título y modo preciso para ello, tal y como dispone el artículo 609 del Código Civil .

Sin embargo, la cuestión es diferente, anterior podría decirse, a la existencia de título y modo, ya que el demandado no sólo quedará exonerado de pagar la correspondiente penalización si ocupa el local como propietario de pleno derecho, sino también en el supuesto en que sea el incumplimiento de la parte contraria el que haya imposibilitado la consumación de la compraventa pactada en el contrato de opción de compra, como así se alega y acontece en el presente supuesto.

Es más, dado que la hoy demandante ofreció el pago de la totalidad del precio pactado, en concreto 226.500 ?, cuando realmente debía restarse de su importe la cantidad correspondiente al sótano, es decir 99.781 ?, por lo que ofreció pagar dicha cantidad de 99.781 ?, por encima de lo que realmente debía abonar, cantidad ésta que supera con creces el importe del IVA de 226.500 ? calculado al 18%, con arreglo a lo pactado en el contrato.

Dicho de otro modo, al recibir el ofrecimiento de la referida cantidad de 226.500 ?, cuando realmente a dicha cantidad había que descontarle el importe del sótano, con tal conducta por parte del demandante éste le ofrecía la entrega de una cantidad que sobradamente cubría el importe del precio del local, que era lo único que podía entregar, y del impuesto que lo gravaba.

DECIMOTERCERO.-Si bien lo indicado lleva a estimar el recurso en este aspecto, toda vez que, cómo se indicaba, no cabe imponer el pago de cláusulas penales a quien es perjudicado por el incumplimiento contractual cuando la parte contraria mientras no cumpla ni se avenga a cumplir lo que le incumbe, procede no obstante hace referencia al abono de tal impuesto, toda vez que la sentencia recurrida establece que deberá consignarse su importe.

No cabe dirimir en este proceso civil una cuestión cuya decisión corresponde, en rigor, a la autoridad tributaria, sin perjuicio del recurso que contra la resolución que dicte dicha autoridad quepa entablar.

En este proceso civil lo que debe analizarse es el cumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas. El contrato establece expresamente que el pago del IVA lo realizará el hoy demandante.

Éste aduce la existencia de un cambio en la normativa que le convierte en sujeto pasivo del impuesto.

Aporta a este respecto el resultado de la consulta vinculante realizado a la Hacienda Pública. Procede admitir a efectos de prueba dicho informe, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 460.1 en relación con el artículo 270.1.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que responde a la consulta realizada como consecuencia de la sentencia dictada en la instancia.

No obstante, aun cuando la consulta establece la posibilidad de inversión del sujeto pasivo en caso de renuncia a la exención del IVA, sin embargo no es tan categórica como para que la efectividad de su derecho a hacer suya la propiedad del local no quede condicionada a la consignación del importe del impuesto, tal y como establece la sentencia recurrida.

Efectivamente, si bien dicha consulta vinculante señala que con arreglo a la normativa vigente en el momento de formalizar la consulta, si se produce la inversión del sujeto pasivo por la renuncia a la exención del IVA, el transmitente no tendrá que hacer repercusión de dicho impuesto en la factura, bastando con que recoja en la factura que emita al respecto la indicación 'inversión del sujeto pasivo', no obstante tales conclusiones, se desprende de dicho informe vinculante, quedan supeditadas a que se den las circunstancias que la legislación exige para que se produzca la inversión del sujeto pasivo.

A este respecto es de tener en cuenta que el artículo 20. Dos de la Ley 37/1992, en su redacción vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, establece que para que sea válida y viable la renuncia por el sujeto pasivo a las exenciones reguladas en los números 20, 21 y 22 del artículo 20.1 de dicha Ley , será preciso que el adquirente tenga derecho a una deducción total, lo cual se produce cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en que se haya de soportar el impuesto permita su deducción íntegra, incluso en el supuesto de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales' (página 3 del referido informe). No se desprende de lo actuado que el adquirente-demandante se encuentre en dicha situación, ni que la Administración Tributaria a través de dicho informe dé por cierto que así sea.

Por tanto, procede mantener lo indicado por la sentencia recurrida, en el sentido de que se habrá de consignar el importe de dicho impuesto. Ello sin perjuicio de acordar lo procedente para el caso de que, en ejecución de sentencia, conste debida y suficientemente acreditado que se ha producido la inversión del sujeto pasivo y que en consecuencia no es preciso que la parte demandada repercuta el importe del impuesto.

DECIMOCUARTO.-Dado que, a consecuencia de lo indicado, se desestima la reconvención, procede dejar sin efecto la imposición al demandante-reconvenido de las costas ocasionadas con motivo de la reconvención, ya que quien debe abonarlas, junto con las causadas por la sustanciación de la demanda, ha de ser la demandada, todo ello en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMOQUINTO.-Desestimándose el recurso interpuesto por el demandado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a dicho recurrente el pago de las costas causadas por su recurso.

Estimándose recurso interpuesto por el demandante, con arreglo al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES TEIZ, S.L. contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1200/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid en los que fue actor PINTURAS HURTADO, S.L., y ESTIMANDO el recurso interpuesto por el citado actor contra el referido demandado, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida, únicamente en el sentido de dejar sin efecto la condena a la demandante a abonar 150 ? diarios desde el 6 de julio de 2013, incluido, hasta el cese en la posesión del local comercial objeto de autos que se recoge en el párrafo quinto del fallo de la resolución recurrida, dejando igualmente sin efecto el párrafo sexto del fallo de la sentencia recurrida, condenando a la demandada a abonar las costas causadas en la primera instancia del proceso, tanto por la sustanciación de la demanda como de la reconvención por ella formulada, manteniendo lo demás la resolución recurrida, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en esta alzada, no haciendo imposición de las costas causadas por el recurso interpuesto por el demandante.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0083-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe