Sentencia CIVIL Nº 425/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 35/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00425/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2015 0021125

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000359 /2016

Recurrente: Eliseo

Procurador: ANA SANTACRUZ BLANCO

Abogado: MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Justa

Procurador: MARIA PILAR AMADOR GUALLAR

Abogado: MARIA ELENA MAINAR MARIN

SENTENCIA NÚMERO: 425/2017

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a trece de Junio de dos mil diecisiete.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de divorcio nº. 359/16, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 35/2017, siendo apelanteDON Eliseo ,representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Santacruz Blanco y asistido por la Letrada doña María- Pilar Español Bardají, y apeladaDOÑA Justa ,representada por la Procuradora doña María-Pilar Amador Guallar y asistida por la Letrada Dña. María-Elena Mainar Marín, habiendo sido parte elMINISTERIO FISCAL,y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 17 octubre 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Amador Guallar, en nombre y representación de DÑA. Justa frente a D. Eliseo , representado por la Procuradora Sra. Santacruz Blanco,DEBO DECLARAR Y DECLAROdisuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo:

1º/Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º/Se atribuye a la Sra. Justa la guarda y custodia del hijo menor de edad Teodoro , siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, debiendo el padre ser consultado en relación a aquellas circunstancias extraordinarias que afecten de modo relevante a la vida del menor en todas sus facetas (educativas, de salud, formativas de su personalidad, etc...).

3º/El Sr. Eliseo podrá visitar y estar en compañía del hijo menor cómo y cuándo ambos decidan libremente.

4º/Se atribuye a al hijo menor y a la Sra. Justa el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sitos en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Zaragoza hasta que se produzca la efectiva liquidación del haber consorcial.

Serán abonados por la Sra. Justa los gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda.

Se abonarán por mitad por cada parte el IBI, seguro del hogar, en su caso, y derramas extraordinarias.

En relación al local comercial propiedad del matrimonio sito en Mariano Carderera, nº 12, de Zaragoza cuyo arrendamiento a terceros gestiona el Sr. Eliseo , este abonará a la Sra. Justa la mitad del importe mensual de la renta remanente que se obtenga tras descontar los gastos del inmueble a cargo de la propiedad.

5º/El Sr. Eliseo , deberá abonar, como pensión de alimentos para los hijos comunes la suma de 600 € mensuales (300 € por cada hijo), con efectos desde el 1 de noviembre de 2016, y a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Justa hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza experimente el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, con efectos el 1 de enero de cada año.

Además, el Sr. Eliseo deberá sufragar el 65% y la Sra. Justa el 35% de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos comunes Francisco y Teodoro tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, gastos de matrícula y material escolar de inicio de curso, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, actividades extraescolares, extradeportivas, viajes, actividades vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

6º/El Sr. Eliseo , abonará en concepto de asignación compensatoria a favor de la Sra. Justa , con efectos desde el 1 de noviembre de 2016 y durante 5 años, la cantidad de 400 € mensuales, a ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Justa y actualizables el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

7º/La disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.-'.

SEGUNDO.- La representación procesal del demandado presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 9 mayo 2017 para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-Asumidos por ambas partes los demás pronunciamientos de la sentencia dictada, el debate litigioso queda en esta alzada limitado a quien deba hacer frente al seguro del hogar, que el recurrente quiere lo sea íntegramente por la demandada, a quien se atribuyó su uso; al porcentaje en que ambas partes deban contribuir al pago de los gastos ordinarios necesarios, suplicando el Sr. Eliseo lo sea al 50% y no al 65-35%; y a la procedencia de la asignación compensatoria señalada a favor de la esposa -300 € mensuales durante cinco años, con efectos desde el 1-11-2016-, que el demandado rechaza.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia dice que el seguro del hogar será abonado por mitad, alegando el recurrente que la actora solo solicitó la disolución del vínculo con los efectos inherentes a tal declaración y la aprobación del Pacto de Relaciones Familiares adjuntado a la demanda, en el que solo se conviene la atribución del uso de la vivienda, sin petición del abono del seguro del hogar al 50% ni de ningún otro tipo de impuesto, pues siendo evidente que los titulares deberán abonar en esa proporción los impuestos que afectan a la propiedad, no es ello extensible a los gastos del seguro, que es voluntario y su pago corresponde a la persona que usa el inmueble.

Estas razones no son asumibles, pues el riesgo objeto de protección afecta a la propiedad -la vivienda es consorcial- y del mismo modo que los impuestos que la gravan deben ser satisfechos al 50%, el precio del contrato de seguro, que ni siquiera se acredita haya sido concertado ex novo por la usuaria, debe recaer sobre ambos en ese porcentaje.

Sobre el particular, sin embargo, la actora nada solicitó en su demanda, por lo que, regido el mismo por el principio dispositivo, ningún pronunciamiento procede.

TERCERO.-En lo que se refiere a la asignación compensatoria dice el recurrente que su señalamiento es improcedente, pues no cabe entender que la ruptura del matrimonio haya supuesto un perjuicio para la esposa, pues trabaja, habiéndolo hecho antes y después del matrimonio, dos de los hijos son mayores de edad y el tercero lo será en noviembre del año en curso, por lo que no precisarán en el futuro la dedicación que antes requirieron y nada le impedirá a ella trabajar a tiempo completo y aumentar sus ingresos, faltando en suma, como se dice, la situación de desequilibrio o desigualdad económica resultante de la confrontación entre las condiciones económicas que la esposa gozaba durante el matrimonio y las que tiene después de la ruptura.

Señalar, de entrada, que el hecho de que cada cónyuge tenga su trabajo independiente, que no es el caso, no es obstáculo para que pueda fijarse una pensión compensatoria si existe desequilibrio económico en el momento de la ruptura - STS 17-7-2009 -.

Ello supuesto, la asignación compensatoria prevista en el artículo 83 del CDFA -hay un hijo dependiente y es, pues, de aplicación ese artículo y no el art. 97 del C.C .-, no tiene en lo sustancial -dice la STJA 11-1-12- una naturaleza diferente a la contemplada en este último precepto.

'Para determinar la existencia de desequilibrio generador de la pensión compensatoria' -dice la STS 19-1-2010 , de Pleno, para la del art. 97 CC - 'debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias a las que uno y otro precepto hacen referencia tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'.

Por lo demás -vd por todas la STS 4-12-12 y las que en ella se citan-, la finalidad de la pensión -asignación en este caso- no es perpetuar a costa de uno de sus miembros el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios, que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, siendo por todo ello razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, careciendo de interés a estos efectos el desequilibrio cuyo origen no se encuentre en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, sino en otros factores, como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja.

CUARTO.-Trasladando tal doctrina al caso de autos, la existencia del desequilibrio económico entre los esposos que es presupuesto requerido por la norma, debe ser reconocida.

El Sr. Eliseo , de 54 años, es administrador único de la mercantil 'Magallón Instalaciones, S.A.', empresa familiar de 30 años de trayectoria, en la que han trabajado actora, demandado y un hijo, además de cinco empleados, que ha sido el medio de sustento de la familia y ha permitido la constitución de planes de pensiones y seguros de ahorro por importe superior a 75.000 €. Las nóminas aportadas -enero a mayo 2016- reflejan unos ingresos mensuales de 1170 € x 14 pagas, 1365 € en total. Y de la Declaración de la Renta 2015 resultan en ese ejercicio unos ingresos mensuales de 1323 € (18.078,86 € + 11,92 € -2205,09 € / 12). Le corresponde, por otro lado, el 50% de la renta de un local propiedad del matrimonio -180 m2- que tienen arrendado por un alquiler de 400 € mes. Hay que entender, sin embargo, como lo ha hecho el Juez de instancia, que los ingresos reales son superiores, pues de otro modo no se entiende como el demandado, que paga un alquiler de 480 € mensuales, asumió en el Pacto de Relaciones Familiares el pago de unas pensiones de alimentos por un total de 700 € mensuales y una compensatoria de 300 € mes, por más que finalmente no se firmase, lo que es verosímil que respondió a razones ajenas al pago de esas cantidades -vd doc. 12 de la demanda-, como el carácter indefinido de la compensatoria, entre otras posibles.

Por su parte, la Sra. Justa , de 53 años, trabajó con anterioridad a contraer matrimonio, celebrado el 12-10-85, y lo hizo después, en la empresa familiar de 1-10-2006 a 29-2- 2016, y en otras dos, 5 años y 8 meses en una empresa de fontanería, como autónoma, y 8 meses en otra, de modo que de los 30 años por los que se prolongó la convivencia, el resto -13 años y 8 meses- permaneció desempleada, con dedicación al cuidado del hogar, esposo e hijos. Desde la ruptura de la convivencia en julio de 2015 y hasta la actualidad fue contratada tres meses por 'Eurest Colectividades, S.L.', de 4-8-16 a 3-10-16. Sus nóminas en 'Magallón Instalaciones, S.L.' eran de 300 € mensuales, y la empresa pagaba por ella 316 € mes por autónomos. En total, ha figurado de alta como autónoma y cotizado a la Seguridad social por un periodo de 17 años y 8 meses, de 1998 a 1994 y de 2006 a 2016. Padece una rizoartrosis en ambos pulgares, cuya valoración como posible causa de incapacidad permanente se apunta en el informe médico aportado (doc. 11 de la demanda), suponiendo en todo caso, según manifiesta el Sr. Eliseo en la carta aportada como doc. 12, un importante impedimento laboral.

Hubo, pues, un periodo de tiempo en que la demandante se dedicó en exclusiva a las atenciones familiares, hecho que hay que entender ha tenido una influencia negativa en su desarrollo profesional, expectativas e importe de las pensiones cotizadas -vd STS 21-2-14 -. Y con la ruptura la Sra. Justa ha debido abandonar su puesto de trabajo y perdidos sus ingresos, que ante los impagos de las pensiones previstas en el Pacto no suscrito es verosímil la abocó a rescatar 10.000 € del Plan suscrito en Allianz, en tanto que el Sr. Eliseo permanece dirigiendo la empresa familiar y mantiene su situación económica. Todo lo cual evidencia que la ruptura matrimonial conllevó para la apelada un desequilibrio patrimonial sin duda merecedor de una compensación económica, que se juzga adecuada en la cuantía señalada, pero con una duración de 42 meses con efectos desde la misma fecha -1 noviembre de 2016-, atendida su edad y problemas físicos que padece y los que la actual coyuntura ha de conllevar, no menos que el régimen económico matrimonial a que el matrimonio está sujeto, que permitirá las consiguientes transferencias económicas entre patrimonios.

QUINTO.-Habida cuenta de las respectivas situaciones económicas de las partes, se estima adecuado y se mantiene el reparto de porcentajes que en la atención de los gastos extraordinarios señala la sentencia de instancia -65% a cargo del Sr. Eliseo y 35% la Sra. Justa -.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso y la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Eliseo contra DOÑA Justa y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 17 octubre 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 16, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de dejarse sin efecto el pronunciamiento relativo al abono por mitad del seguro de hogar por cada parte y en el de reducirse a 42 meses, con efectos desde el 1 noviembre 2016, el pago por el Sr. Eliseo de la asignación compensatoria de 300 € mensuales señalada a su cargo. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la Sentencia, devuélvase a don Eliseo el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.