Sentencia Civil Nº 426/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 89/2005 de 17 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2006-0004680

Procedimiento: Recurso de apelación civil Nº 000089/2005- -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000460/2001

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ALICANTE

Apelante/s: Elsa

Procurador/es: LUIS MIGUEL GONZALEZ LUCAS

Letrado/s:

Apelado/s: Luis Francisco

Procurador/es : EVA GUTIERREZ ROBLES

Letrado/s:

SENTENCIA Nº 426 /2006

Ilmos. Sres. y Sra.:

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José María Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a diecisiete de noviembre de dos mil seis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto el presente recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en Juicio Ordinario que bajo nº 460 de 2001 se ha substanciado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alicante, recurso promovido por la parte demandante Dª Elsa que se halla representada por la Procuradora Sr. González Lucas y asistida por el Letrado Sr. Martínez Murillas, siendo parte apelada el demandado D. Luis Francisco representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles y asistido por el Letrado Sr. Muñoz Cubillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia de nº 2 Alicante en el indicado proceso, Juicio Ordinario nº 460/2001, se dictó con fecha 9 de septiembre de 2004 Sentencia cuyo fallo fué del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. González Lucas en nombre y representación de Dª Elsa contra D Luis Francisco, representado por el Procurador Sra. Gutiérrez Robles y estimando parcialmente la reconvención formulada por este último contra Dª Elsa debo aprobar y apruebo el cuaderno particional obrante en autos relativo a la liquidación de la extinta sociedad de gananciales del matrimonio de D. Luis Francisco y Dª Elsa, así como a la liquidación de la herencia de la difunta Sra. . Victoria desestimando las restantes pretensiones formuladas por las partes y todo ello sin condena en costas"

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la demandante Sra. Elsa y contra la indicada resolución, se presento escrito en tiempo hábil para ello en el que se manifestaba preparar recurso de apelación contra la Sentencia resolutoria de la primera instancia " extendiéndolo a todos los pronunciamientos del fallo y ello 1) por motivos formales de incongruencia infla, extra y praeter petita; 2) por motivos substantivos; 3) por infracción de Derechos fundamentales; 4) excluyendo solamente 1ª) la entrega inmediata a nuestra representada del apartamento que la Sentencia le concede porque según los planteamientos de todos los contenientes esa finca le pertenece y en su caso 2º) la entrega de la posesión de cuantos Derechos pudieren deducirse a favor de nuestra defendida del cuaderno particional aprobado por la S. apelada siempre que no perjudiquen esta apelación , y referidos al de uso y habitación de AVENIDA000 NUM000, en lo que este no quede afectado por las condiciones en que se instituya por exigirlo así éste, esencialmente temporal y concurrente , con los del propietario, lo que implicaría que padre e hija tendrán que iniciar su convivencia en este piso pues podría deducirse que el padre solo puede usar lo que le baste de esta casa ajena.., "

El recurso fue admitido a tramite y se tuvo por preparado por providencia dictada con fecha 27/09/2004 siendo seguidamente interpuesto por dicha representación procesal por escrito motivado en el que dicha parte apelante después de realizar las alegaciones que a su Derecho convino terminó solicitando que " con estimación de este recurso y decidiendo como cuestión previa dejar sin efecto el cuaderno particional del Perito al no haber sido pedido a instancia de parte ni estar previsto en la Ley su petición por la Juzgadora, y por ser este totalmente arbitrario y parcial a favor del demandado falle que procede revocara la sentencia recurrida y estimar íntegramente el PETITUM de mi demanda.."

TERCERO.- Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada que se opuso al mismo , alegando en primer término que dicho recurso no debió de haber sido admitido a tramite por el Juzgado "a quo", exponiendo seguidamente las alegaciones que estimo pertinente oponiéndose al recuso de contrario articulado e interesando la desestimación de la apelación, la íntegra confirmación de la Sentencia apelada y que la parte recurrente fuese condenada al pago de las costas procesales de la segunda instancia

Seguidamente se remitió la causa a esta audiencia y sección

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionada por la parte demandada y ahora apelada, la admisibilidad del presente recurso de apelación por mantener en esencia que el escrito de preparación de dicho recurso presentado en su día por la contraparte no reunía los requisitos exigidos por el Art. 457.2 de la ley de e Civil, no se ajustaba a la exigencia en él prescrita expresar los pronunciamientos objeto de la impugnación, y habida cuenta que, como es sabido, los motivos de inadmisión de un recurso se convierten en el trámite y momento de su Resolución en motivos de desestimación según proclama doctrina jurisprudencial reiterada y de todos conocida y ello por cuanto las razones de inadimisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser desestimados" , (SSTS de entre otras de fechas 1 de octubre de 1988, 22 de mayo de 1990, 4 de julio de 1993, 14 de julio de 1994, 26 de enero, 5 de marzo, 11 de junio, 5 de septiembre y 21 de octubre de 1996, 1 de marzo de 1999 , 6 de junio de 2002, 4 de julio de 2005 de 1996, 1 de marzo de 1999, 6 y 22 de febrero de 2001, 6, 13 y 14 de junio de 2002 4 de julio de 2005 y las que en estas últimas con profusión se citan) doctrina que aunque se refiera directamente al recurso de casación es también aplicable y operativa , sin duda alguna, en lo que afecta al recurso ordinario de apelación.

Por lo expuesto debe esta Sala pronunciarse de forma expresa acerca de tal cuestión y sin que en orden a la aplicación de la doctrina reseñada represente obstáculo alguno la circunstancia de haber sido declarado admitido el recurso en el trámite procesal oportuno, toda vez que la cuestión que pudiera plantearse debe ser abordada de oficio por afectar a normas de contenido imperativo, puesto que por otra parte tales directrices y criterios no pueden ser reputados contrarios al Derecho a la tutela judicial efectiva ni al que es una consecuencia y concreción del mismo, el Derecho de acceso a los recursos, puesto que como es sabido , y así lo señalan entre otras las SSTS. de fechas 13 de junio de 2002 y 22 de febrero de 2001, la doctrina del Tribunal Constitucional, las reglas que contemplan la admisibilidad de los recursos son de « ius cogens », no son disponibles por las partes y deben ser apreciadas por el órgano jurisdiccional, incluso de oficio, sin que ello atente al indicado Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, puesto que observan el principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9.1 de la misma, dado que como es sabido a diferencia del Derecho al acceso a la jurisdicción , el Derecho de acceso a los recursos no nace «ex Constitutione» sino de lo que establezca en cada caso la Ley , gozando el legislador de un amplio margen de libertad para configurar el sistema de recursos contra las resoluciones judiciales, y correspondiendo además a los Órganos Judiciales la verificación y control de la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que condicionan el acceso a los recursos. (SSTC entre otras 37/1995, 149/1995 o 13/2002 ).

En este caso y sin perjuicio de lo expuesto , estima esta Sala que no cabe asumir la motivación que la parte apelada desarrolla en su escrito de oposición al recurso, para justificar su petición de que sea declarada imprudente la admisión de la apelación y desestimado sin ulterior tramite y estudio el recurso de apelación, puesto que a los fines de determinar el verdadero alcance del expresado precepto , el Art. 457 de la Ley procesal Civil deben de descartarse posturas rigoristas o formularias teniendo en cuenta para ello, o en apoyo de tal criterio, las directrices, antes invocadas emanadas de la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en cuanto viene señalando que " el acceso a los recursos forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual si bien no padece si se obtiene una Resolución de inadmisión del recurso por incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, en todo caso los Tribunales a la hora de interpretar y aplicar tales requisitos están obligados a hacerlo en el sentido más favorable a la efectividad de ese Derecho , evitando la imposición de la norma y la conversión de cualquier irregularidad en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso " (STC. 213/1993 que hace referencia entre otras a SSTC. 104/1984, 46/1989 , 49/1989, 121/1990, 87/1992, 130/1993 y STC 234/1993 ) e indicando igualmente " que antes de decidir la inadmisión de un recurso de apelación en razón del vicio advertido en la interposición del mismo debe el órgano judicial interpretar conforme a la Constitución" el precepto que exija el requisito , "determinando el carácter subsanable o no del defecto apreciado" ... " y otorgando en el caso de que fuese posible la subsanación, la oportunidad a la parte para llevar esta a cabo pues debe de prevalecer una interpretación teológica o finalista de dicha norma que tenga presente el sentido de las formas en el proceso y no convierta en obstáculo insalvable el incumplimiento involuntario y no malicioso de los requisitos formal siempre y cuando tales omisiones no impidan la buena marcha del proceso ni afecten a la finalidad perseguida por el legislador" (STC 51/1992 ), también lo es que dicho precepto ha de ser aplicado en sus propios términos, descartando por ello una interpretación extensiva a supuestos que no se hallan contemplados ni aun de forma indirecta, en el mismo.

En este caso vistos los términos , antes trascritos , del escrito de preparación de su recurso de apelación presentado con fecha 22/09/2004 por la representación procesal de la demandante, es lo cierto que en el se expresa de forma clara que tal recurso de apelación se extiende "a todos los pronunciamientos del fallo" de la Sentencia que se impugna, lo que implica que se deben de reputar cumplidas las exigencias dimanantes del precepto antes citado, el Art. 457.2 de la Ley de E Civil . En consecuencia no puede ni debe decretarse cual interesa la parte apelante la inadmisión de la apelación compartiendo esta Sala la decisión que en su día y providencia de fecha 27/09/2004 adopto el juzgado de instancia al tener por preparado el recurso de apelación.

Todo ello sin perjuicio de que ciertamente puedan reputarse A) en buena medida contradictorios con tal pedimento el resto de las peticiones, no del todo claras, que se contienen en el expresado escrito de preparación del recurso dado que implícitamente y visto su contenido se puede entender con fundamento que al menos en parte se asume por la recurrente el contenido del cuaderno particional de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de la herencia de la fallecida Sra. Victoria elaborado en cumplimiento de su cometido por el Sr. Perito Judicial y B) que también puedan reputarse contradictorios o no del todo concordes con dichos pedimentos, los deducidos en el posterior escrito de interposición del recurso de apelación , que a mayor abundamiento presentan discordancias evidentes entre si, a la vista del contenido de la alegación 13ª en la que se desgrana y propone con detalle una partición alternativa, distinta de la contenida en la pericia en la litis practicada con sujeción ciertamente a las exigencias dimanantes del principio de contradicción, y la petición final formulada en tal escrito referida a que se estime "íntegramente el petitum" de la demanda y por ello el 4ª en ella deducido en el que se interesaba se procediese a sacar " a subasta" todos los bienes por el precio de su avalúo en esta desama fijado en 102.248.000 Ptas. de avalúo de esta demanda.

Tales contradicciones serán examinadas con más detalle al examinar, seguidamente esta Sala el fondo de este recurso y de la litis.

SEGUNDO.- Pasando pues al examen de las alegaciones de la parte recurrente y de las que a los fines de rebatirlas expuso la contraparte en su escrito de oposición al recurso , en concreto las que agrupa bajo la denominación de infracciones de Derechos fundamentales, ello con invocación genérica del Art. 24.1 de la C.E. e imputando a la labor desarrollada por el Tribunal de instancia a lo largo de la tramitación del proceso determinadas actuaciones u omisiones, aunque sin llegar a formular una petición de nulidad de actuaciones, no pueden ser apreciadas ninguna de ellas y una vez que esta Sala ha examinado las actuaciones realizadas a lo largo del proceso, tanto las plasmadas por escrito en autos , como las contenidas en los soportes en los que fueron grabadas la actuaciones orales Audiencia previa y juicio plenario, y en las que este Tribunal no ha hallado la expresión que se atribuye a la Juzgadora de instancia acerca de la relevancia y trascendencia que para la ordenada y adecuada Resolución de lo que es objeto de esta litis en los términos en los que quedo delimitado tras los escritos de demanda y sobre todo de reconvención, al cuaderno particional elaborado por el Sr. Perito, letrado en ejercicio, como contador-partidor designado judicialmente pero a instancia de parte, pericia que en toda caso esta Sala estima, que efectivamente ha devenido instrumento esencial a tales fines resolver la presente controversia.

En todo caso el Juzgado en el acto del juicio , a lo largo de su desarrollo, comparecencia del Sr. Perito y trámite de conclusiones o valoración de prueba permitió sin traba alguna salvo, como es obvio las derivadas de los principios de relevancia y pertinencia de la prueba de la prueba que deben de operar y ser aplicados tanto en el momento de la admisión de la prueba, como a lo largo de su practica, la critica del resultado que arrojaba la indicada pericia , lo que aleja la más mínima sospecha de la parcialidad que una u otra forma se imputa al Tribunal de instancia y cuya actuación o debe de ser reputada además plenamente ajustada a Derecho al rechazar de plano, sin vacilación alguna , en el acto de juicio y a su inicio, la aportación a la causa de determinada documental, lo cual además de ser extemporánea era por su objeto, según se desprendía de las alegaciones que efectuó la defensa letrada de la demandante, totalmente impertinente.

TERCERO.- En lo que afecta a la infracción o no adecuado reconocimiento del Derecho la prueba que de una u otra forma se imputa a la actuación del Juzgado de instancia debe de recordarse nuevamente como ya se expresó en el auto que denegó el recibimiento a prueba de esta apelación y por ello la admisión práctica de los medios de prueba propuestos por la ahora apelante en su escrito de recurso que el Derecho fundamental a la prueba que el Art. 24 de la CE reconoce y proclama , es un Derecho de configuración legal respecto al cual y en la delimitación de su contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador (STC. 173/2000 ), en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional (STC 33/2000 ),y por ello mismo no es cual ha señalado la doctrina emanada del TC (entre otras la STC 149/87, 233/92, 96/2000, 19/2001, 133/2003, 88/2004, 165/2004 , 3/2005 ), absoluto o ilimitado, ni faculta por ello para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que las partes puedan proponer , sino tan solo para la solicitud y práctica de aquellas que puedan ser reputadas pertinentes y relevantes , siendo el Juzgador ordinario el que está facultado por la Ley para, que llevando a cabo tal juicio de pertinencia, o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate y que hayan de ser objeto de prueba, y de relevancia o utilidad de los medios de prueba articulados a dicho fin, declarar la procedencia o improcedencia de los medios de prueba en cada caso articulados (SSTC 40/1986, 170/1987, 167/1988, 168/1991, 211/1991 , 233/1992 , 351/1993, 131/1995, 1/1996 , 116/1997, 190/1997, 198/1997 205/1998, 232/1998, 236/1999, 237/1999, 26/2000, 96/2000 , 19/2001, 1/2004, 3/2004 ); todo lo cual implica que para que se produzca violación del indicado Derecho fundamental es preciso en primer termino que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos a tal fin en cada proceso (STC entre otras 19/2001 ) y que además concurran dos circunstancias, por una parte que la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial y en segundo lugar que la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa , debiendo de justificarse razonadamente la indefensión sufrida.

Sentado lo expuesto en el presente caso la infracción que de tal Derecho fundamental aduce la recurrente se le ha irrogado por las decisiones del Juzgado "a quo" al inadmitir determinados medios de prueba de los propuestos por la parte actora ahora recurrente , por no pertinentes, no relevantes o extemporáneos fueron acertadas cual ya expuso esta Sala en el auto que denegó la admisión y práctica de los medios de prueba propuestos en el escrito de interposición de la apelación, y en virtud de las consideraciones en tal Resolución consignadas que al ser ya conocidas por las partes se dan por reproducidas en esta Sentencia.

Tampoco cabe estimar que las sucesivas decisiones oralmente adoptadas por el Tribunal de instancia a lo largo del desarrollo del acto del juicio esto es en interrogatorio de las partes, testificales, ratificación de la pericia, como director del proceso, en uso y ejercicio de su Jurisdicción, de las facultades y a la vez deberes que le otorgaban e imponían los Arts. 302 y siguientes , Arts. 372 y concordantes, Art. 327, todos ellos de la Ley procesal, rechazando determinadas preguntas formuladas por la defensa letrada de la demandante a la contraparte o la propia actora,, testigos o perito, hayan causado indefensión por supuesta limitación del Derecho la prueba de la recurrente, puesto que aparte de que tales concreta y concretas decisiones fueron adoptadas con mesura, paciencia y ponderación , todas ellas vinieron impuestas por las exigencias derivadas de los criterios de pertinencia y relevancia , antes invocados a cuyas exigencias no se ajustaron las preguntas rechazadas o las cuestiones declaras no procedentes que se trataron de plantear al Sr. Perito.

Finalmente el Tribunal de instancia tampoco causó indefensión alguna a la ahora recurrente al acordar en uso de su Jurisdicción la practica de la pericia judicial que la parte demandada había interesado en el otrosí de su reconvención, fijando su objeto alcance y contenido y acordando lo necesario para el nombramiento del Perito, en este caso debería de serlo, dado su cometido, Letrado como Contador-Partidor, por proveído de fecha 13/03/2003, esto es tras haber sido evacuado por la actora el trámite de contestación la reconvención, puesto que habiendo mediado la previa petición de parte a) no se infringió el principio dispositivo y de aportación de parte que enuncia el Art. 216 de la Ley de E Civil , b) no cabe duda además de que tal medio de prueba a la vista del contenido y pedimentos de la requisitos de de pertinencia y relevancia c) tal designación se ajustó son a lo que previenen los Arts. 339, 340. 341 342 de la misma Ley, y d) la practica de tal medio probatorio en el acto del juicio se acomodó plenamente a lo que establece el Art. 347 apartados 1 y 2 de la Ley Procesal .

CUARTO.- Se imputa también a la sentencia apelada falta de motivación, que todo caso tan solo lo seria, dados los extensos y prolijos razonamientos que ella se desarrollan a lo largo de los fundamentos de Derecho segundo,. tercero y cuarto, encuadrable en una motivación no suficiente o no adecuada a juicio de la actora, y a los fines de justificar la decisión contenida en su fallo o el rechazo de algunos de los pedimentos de la demandante.

Al respeto y en primer lugar, vistos los términos contenidos en dicha alegación tercera a los largo de sus diversos apartados , parece oportuno dejar constancia por parte de esta Sala una valoracion previa referida a que los mismos son innecesarios a los fines de sustentar la critica que ciertamente es posible a las partes de las resoluciones judiciales y cuando legítimamente discrepen de las miasmas, de sus decisiones y fundamentación, discrepancia que debe de articularse precisamente por la vía establecida por la Ley a tal fin, los recursos, critica que en todo caso debe de ser razonable y razonada y no simplemente descalificadora de la labor del Tribunal cuando este al menos, y es el caso de la Sentencia resolutoria de la primera instancia de este proceso , ha tratado de motivar en Derecho y conforme a lo alegado y probado, sus decisiones, y dar respuesta razonada a las alegaciones y pedimentos de los litigantes, y con independencia de que lo haya conseguido o no a juicio de sus defensas letradas.

Por otra parte debe de recodarse que si bien es cierto que la motivación de las Sentencias y autos constituye una exigencia constitucional (Art. 120.3 de la C E y de la legalidad ordinaria (Arts. 248.2 y 3 de la LOPJ, cuya exigencia formal responde esencialmente a una doble finalidad: a) exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada para hacer explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho; y b) permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (S.S.T.C. de 5 de mayo de 1990 y 28 de octubre de 1991 SSTS de 5 de noviembre de 1992 o 21 de julio de 2003 ) la misma doctrina emanada del T.C. enseña que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una motivación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto , a cada una de las alegaciones de las partes, ni alcanza a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (SS.T.C.. 101/92 o 60/2006 ) de forma que sólo una motivación que por arbitraria deviniese inexistente o extremadamente formal, vulneraría el artículo 24 de la Constitución, reputando por ello la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo como motivación suficiente aquella que de la lectura de la Resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ) de forma que si la motivación exige que se razone la decisión judicial y se explique porqué se llega a la misma, lo que permitirá a la parte conocer la razón de la resolución y fundamentar un recurso pero no exige la argumentación pormenorizada relativa a todos los extremos que puedan relacionarse (SSTC 187/2000, 214/2000 ) y del TS de fechas 1 de febrero de 2002 8 de julio de 2002 o 28 de octubre de 2002) no hay falta de motivación cuando como ocurre en el presente caso se ha razonado con suficiente detalle la cuestión fáctica, explicando su prueba y también con extensión la cuestión jurídica , acertadamente. No cabe pues apreciar la alegada falta de motivación , ni tampoco falta de claridad, lo que no cabe confundir con la concordancia con el interés de la parte por lo que como se indicado en el presente supuesto la Sentencia apelada la decisión contenida en su fallo lo que no es merecedora del reproche de inmotivada que se contiene en las alegaciones de la parte recurrente.

En todo caso este Tribunal de segundo grado y dado que desde ahora ya se anuncia que debe de ser confirmado el fallo de la Sentencia apelada, tratara de dar respuesta razonada a las concretas , y esenciales cuestiones suscitadas por la parte apelada en su escrito de recurso.

QUINTO.- Tampoco cabe reputar incongruente la Sentencia apelada ni por defecto ( citra petita) ni por exceso (ultra petita), o por haber decidido acerca de cuestiones no suscitadas por las partes, (extra petita) y ello con relación a la segunda y en primer término por cuanto es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que las Sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada de los pedimentos de la misma no pueden tacharse de la falta de este requisito , porque resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (SSTS. de 16 de mayo de 1991 13 de febrero de 1992, 22 de diciembre de 1993 26 de julio de 1994 25 de enero y 9 de febrero de 1995 o 21 de julio de 2003 ) lo que seria aplicable al presente caso dado que la Sentencia apelada, si bien acoge de una u otra forma los genéricos pedimentos deducidos en los apartados 1 y 2 del suplico de la inicial demanda a los que en definitiva no se había opuesto la parte demandada rechaza sin duda el resto de los específicos pedimentos de una u otra forma articulados en los apartados 3, 4 y 5 del citado suplico.

Por otra parte la Sentencia apelada, dado que el objeto del proceso quedo modificado y ampliado al formular el demandado la oportuna reconvención en la que formulo pedimentos en parte coincidentes con el 1º y el 2º, antes citados , de suplico de la demandante, pero también en buena medida distintos al postular en legal forma la liquidación de la extinta sociedad de gananciales del matrimonio de D. Luis Francisco y Dª Rita , así como a la liquidación, partición y adjudicación del haber hereditario de la causante Sra. . Victoria, y acoger tal petición asumiendo además el cuaderno particional elaborado por el Sr. Perito judicialmente designado, sin duda por estimarlo ajustado a Derecho y confeccionado con base en los alegado y probado por los litigantes , no incurrió tampoco en incongruencia por exceso por haber decidido acerca de cuestiones no suscitadas por las partes, dado que ni ha existido alteración de la causa de pedir o soporte fáctico de la cuestión debatida (SSTS 23 de octubre de 1993, 26 de julio y 19 de noviembre de 1994 ) ni vino a transformar el problema litigioso (SSTS. de 25 de octubre de 1993 o 26 de julio de 1994 ) ni en fin ha utilizado argumentos distintos de los alegados por las partes, (STS de 22 de diciembre de 1993 ).

Finalmente y en lo que afecta a las omisiones que se imputan a los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia apelada en concreto especificados en los apartados 1 y 2 de la alegación 6ª del escrito de interposición del recurso, cabría estimar en primer término que la apelante puesto que en su recurso postula ante todo y sobre todo la revocación de la Sentencia apelada y que se estimen todos y cada uno de los pedimentos del inicial suplico , carecería de la precisa legitimación , del necesario interés legítimo, para interesar incluso en esta alzada tales concretos pronunciamientos, los cuales es lo cierto que tampoco fueron postulados por el demandado de forma expresa o explicita en su reconvención; ello sin perjuicio de cual sugiere o apunta la parte apelada en el escrito de oposición al recurso tales actuaciones extraprocesales simplemente complementarios o instrumentales de la decisión contenida en el fallo de la Sentencia apelada puedan ser realizadas fuera del proceso por propia y común iniciativa de las partes, y también sin duda en su común beneficio y a pesar de sus diferencias, o en otro caso practicadas si fuere preciso en fase de ejecución de Sentencia, con la precisa intervención del Tribunal ejecutor al amparo de las previsiones contenidas, entre otros en los Arts. 521 y 522 de la Ley procesal.

SEXTO.- Pasando finalmente , al examen y decisión del fondo de este recurso, debe de dejarse constancia en primer término, que habida cuenta que lo postulado por la actora en su escrito de recurso lo ha sido ante todo y sobre todo la total revocación del fallo de la Sentencia resolutoria de la primera instancia y a la vez y consecuentemente que se estimen los pedimentos de su demanda, y no por ello la parcial revocación de tal fallo con modificación en la medida que hubiera estimado procedente de la decisión en él contenida esto es, la modificación de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio de D. Luis Francisco y Dª Rita , ido de la liquidación, partición y adjudicación del haber hereditario de la causante Sra. . Victoria, no cabe advertir sea del todo coherente con tal petición, la formulación a lo largo del escrito de interposición del recurso de la modificación que articula de las operaciones particionales confeccionadas por el Perito Contador-Partidor, lo que sería igualmente aplicable a la modificación que de tales operaciones expuso en el acto del juicio en primera instancia tramite de valoración de prueba y conclusiones. Sin embargo las precedentes consideraciones no deben de eximir a esta Sala de la labor del examen y Resolución de tales concretas cuestiones ni aquellas otras referentes a la posible viabilidad de las criticas que la parte apelante formula a determinados extremos del cuaderno particional con lo que se halla en discordancia.

En todo caso y atendiendo al concreto "petitum" del recurso no es posible en primer termino acoger ni declarar por ello procedente la petición de condena deducida por la actora en el apartado 2º del pedimento 3º del suplico de su demanda en la que postulaba la condena del demandado a satisfacer o entregar a la actora el " 50% de cuantos frutos y rentas han producido todos los bienes de la herencia o hubieren podido producir , de haber sido el demandado un administrador diligente, desde el fallecimiento de la causante hasta la mayoría de edad de la actora y desde esta mayoría de edad hasta que se verifique su entrega; fijándose el día 7-7-01 en la cantidad de 19.560.000 Ptas.".

SÉPTIMO.- A tal fin debe de recordarse que la recurrente en su demanda, y más tarde en su escrito de recurso si bien distingue, y cual se ha consignado, en cuanto la exigencia de tal responsabilidad que implica en definitiva una verdadera reclamación por el concepto de lucro cesante, un doble periodo el primero desde el fallecimiento de Doña. Victoria, que implicó la extinción de la sociedad legal de gananciales (Art. 1392 en relación con el Art. 85 del C Civil ) y la apertura de la sucesión de la fallecida , (Art. 657 C Civil ) esposa del demandado y madre de la demandante, y hasta la mayoría de edad de esta última, y un nuevo periodo iniciado a raíz de tal mayoría de edad, el fundamento último que en definitiva se ha invocado a los fines de exigir tal responsabilidad ha sido el mismo, la deficiente y negligente actuación que imputa a su padre , el demandado, en su condición de administrador único del haber hereditario de la común causante , y plasmada en una conducta omisiva concretada a no haber concertado con terceros y durante dichos periodos de tiempo el arrendamiento de todos y cada uno de los bienes inmuebles, fincas urbanas y rusticas sitas en Alicante, Playa de San Juan y Orba, que integraban el haber común lo que en definitiva habría supuesto la no percepción y perdida por la masa hereditaria de los pertinentes ganancias por alquileres y/o rentas, las cuales que con arreglo a la pericia presentada cuantifico en su demanda en la suma de 19.560.000 Ptas; ello sin perjuicio de que con relación a uno y otro periodo se matice en cuanto a su fundamentación jurídica la responsabilidad que por omisión se le exige al invocar en cuento al primero las previsiones establecidas en el Art. 168 del C. Civil y en lo que concierne al segundo la condición de gestor oficioso , de administrador único, al menos de hecho y según se aduce, por su propia y exclusiva voluntad de la Comunidad postganancial a la que se hace amplia alusión en cuanto a sus características y regulación en la Sentencia apelada consideraciones que por estimarlas acertadas esta Sala asume.

Tales alegaciones, y la petición que en ellas trata de sustentarse no puede ser acogida si se tiene en cuenta en primer término que versando dicha reclamación sobre lucro cesante deviene sin duda aplicable y operativa la doctrina jurisprudencial que al respecto enseña que en el lucro cesante, que al igual que daño emergente, debe ser probado, sólo cabe incluir los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así de modo que en ningún caso incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna (STS 28 de octubre de 2004, 4 de febrero de 2005 ) por lo que tal indemnización en forma alguna puede operar tanto en los casos de incumplimiento contractual (Art. 1.107 del C Civil ) como en el que previene el Art. 1889 del mismo cuerpo legal de forma automática , " sino que requiere demostración del daño y su imputación, para deducir la consiguiente responsabilidad a persona determinada, es decir , que su real causación ha de llevarse a cabo en la fase probatoria del pleito , (SSTS entre otras de fechas 4 de diciembre de 1955, 7 de mayo de 1991, 4 de octubre de 1991, 23 de marzo y 13 de abril de 1992 ) 19 de enero de 2006) por lo que la misma doctrina ha destacado la prudencia rigorista (STS de 30 de junio de 1993 ) o incluso el criterio restrictivo (S.T.S.. de 30 de noviembre de 1993 ) para apreciar el lucro cesante, pero en todo caso lo verdaderamente cierto es que más que rigor o criterio restrictivo, lo que se ha de probar es "el hecho con cuya base se reclama una indemnización" ...." el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (S.S.T.S.. de fechas de 8 de julio de 1996 21 de octubre de 1996 28 de octubre de 2004 o 4 de febrero de 2005 ).

En el presente supuesto no cabe apreciar en primer termino la conducta negligente que al demandado se atribuye en la administración de la Comunidad postganancial, la cual parece claro, puesto que nada se ha alegado ni por ello probado en contrario , que se fue desarrollando con criterios semejantes a los empleados para administrar anteriormente por los esposos el haber conyugal , esto es arrendando en temporadas de verano el único inmueble urbano apto para ello por no ser utilizado como primera o segunda vivienda familiar, el Apartamento sito en Avda. Costa Blanca 79, sin que en ningún caso pueda estimarse , y con arreglo a la sana critica exigir al demandado que hubiera procedido el demando a arrendar los otros dos inmuebles; AVENIDA000 NUM000 - NUM001 portal NUM002, DIRECCION000 y Arniches II, dado que el primero siempre ha constituido la vivienda familiar habitual, y el segundo ha venido siendo destinado a segunda residencia de la familia en periodos vacacionales cual admitió la demandante en el acto de interrogatorio de parte. Y en lo que afecta al resto de los inmueble sitos en la localidad de Obra y su término, uno urbana, los demás rústicas. de los propias aclaraciones o reservas contenidas en la pericia aportada con la inicial demanda y de las objetivas aclaraciones que el propio perito-testigo ofreció en el acto del juicio a su dictamen, se desprende con claridad y hasta con evidencia que la posibilidad y oportunidad de que dichos inmuebles hubieran podido haber sido objeto de otros tantos arrendamientos era altamente dudosa, como cuestionable y en ultima instancia se presenta la cuantificación que de las teóricas rentas no percibidas propuso la actora con base tan solo en la pericia extrajudicial que aportó con su demanda.

Finalmente en lo que afecta al segundo periodo de los antes enunciados , el que se inició tras llegar actora a su mayoría de edad, la misma conducta negligente por pasiva, que se imputa a la contraparte podría ser incluso imputada ella misma en condición de cotitular de Comunidad postganancial.

Todo ello supone que tal pedimento en el modo manera y con el alcance con el que formulado en la demanda y mantenido en los mismos términos en esta alzada no puede ser acogido habida cuenta además que las rentas efectivamente percibidas por la Comunidad 7.99.46 euros se hallan integradas en el activo a partir tal como se expresa en la página 07 del cuaderno particional elaborado por el Sr. Perito Contador-Partidor.

OCTAVO.- Tampoco puede ser estimado acogido el pedimento cuarto del suplico de la demanda en el se postuló se procediera a la venta en subasta publica de todos los fines integrados en su día en la sociedad legal de gananciales de los esposos D. Luis Francisco y Dª Rita, para obtener con el 50% de las sumas que tras las subastas se hubiese podido conseguir el pago de los Derechos hereditarios que le correspondían en la herencia de su madre y ello

-- en primer termino por cuanto en el modo y manera en el que aparece formulado tal pedimento de ser acogido ello vendría a implicar que se habría eludido el trámite previo de liquidación de la sociedad legal de gananciales , y de necesario y obligado cumplimiento a los fines de determinar él haber hereditario de la causante Doña. Victoria y puesto que tal operación de liquidación no puede estimarse realizada con las declaraciones que pudieran haber sido confeccionadas con simples fines fiscales , esto es para ser presentadas ante la Administración Tributaria

-- porque tal sistema de adjudicación no seria conteste y si contrario a los principios que deben de informar la partición según se hallan contenidos en los Arts 1053 y siguientes del C Civil, con los que se persigue eludir la creación de situaciones de indivisión de los bines hereditarios

-- porque si bien es cierto que tal sistema de cesación de una situación de comunidad se halla precisos en el Art. 404 del C Civil el mismo es aplicable solo a situaciones de condominio y cuyo los objeto lo sean bienes concretos y determinados física o jurídicamente indivisibles, pero por ello mismo no debe de operar en situaciones de cotitularidad sobre una pluralidad de bienes que por ello mismo permiten la extinción de la misma haciendo lotes y adjudicándolos a cada uno de los cotitulares de los plurales bienes que integren la masa hereditaria y en los términos que previene el Art. 1061 del mismo cuerpo legal.

NOVENO.- Finalmente y en lo que afecta al 5º de los pedimentos del suplico de la demanda debe de ser sin duda alguna también desestimado no solo por no ser conteste con las exigencias dimanantes de las previsiones y exigencias contenidas en el Art. 219 de la Ley de E . Civil y ello así se estima a pesar del criterio mantenido por el Juzgado de instancia en la audiencia previa sino porque en todo caso es reiterada y de todos conocida la doctrina jurisprudencial que viene precisando que los daños y perjuicios deben probarse en la fase expositiva del pleito, no pudiéndose dejar para ejecución de Sentencia (SST.S. entre otras de fechas 31 de marzo de 1993., 15 de febrero de 1994, 9 de abril de 1996 8 de julio y 28 de diciembre de 1999, 18 de abril de 2000, 2 de julio de 2002) lo que supone consecuentemente que para que pueda decretarse la indemnización de daños y perjuicios es requisito totalmente ineludible que , durante la tramitación del proceso, haya quedado probada la existencia real y efectiva de tales daños o perjuicios, y es lo cierto que en el presente caso tales genéricos daños y perjuicios ni se han concretado a lo largo de este proceso ni por ello mismo ha sido probada su existencia, realidad y cuantía.

DECIMO.- Debe de ser por todo lo hasta ahora expuesto desestimado el presente recurso articulado por la parte actora en los términos antes precisados confirmando el fallo de la Sentencia apelada en cuanto aprueba el cuaderno particional confeccionado por el Sr. Perito Contador-Partidor relativo a la liquidación de la extinta sociedad de gananciales del matrimonio de D. Luis Francisco y Dª Rita, así como a la liquidación de la herencia de la difunta Doña. Victoria, fallo que ademada ha sido asumido sin reserva alguna por el demandado que al respecto en tal sentido y con dicho alcance postuló tal pedimento.

No obstante dado que la parte apelante aunque lo haya sido a modo pedimento subsidiario indirectamente articulado en su escrito de interposición del recurso, interesa la modificación de determinados particulares del citado cuaderno particional hasta el punto de que en la alegación 13º llega a exponer un cuaderno alternativo, debe de ser examinada la posible viabilidad de tales alegaciones.

Al respecto entiende esta Sala que debe de ser mantenido, sin modificación alguna , en sus propios términos , dicho cuaderno particional confeccionado por el Perito Sr. Alfonso, que correctamente y cual era obligado y necesario a los fines de establecer cual fuere el haber hereditario de la común causante de actora y demandado Dª Rita, y proceder a su partición, hubo de liquidar previamente la extinta sociedad de gananciales de la fueron titulares dicha causa y su esposo el ahora apelado.

A tal conclusión llega esta Sala porque comparte

-- las consideraciones que modo de declaraciones previas expone el Contador-Partidor al inicio del dictamen, y cuyas bases objetivas lo han sido y para determinar o establecer el activo (saldos cuentas corrientes, alquileres realmente percibidos por la Comunidad postganancial, e inmuebles urbanos y rústicos) de la sociedad legal de gananciales y su valoración, los establecidos por las partes , de acuerdo con el principio dispositivo que informa el proceso civil, en sus escritos de alegaciones con las modificaciones puntuales por dichas partes consensuadas en la Audiencia previa

-- las decisiones referidas a reputar que no había existido efectivamente pasivo ni en la sociedad de gananciales ni en la herencia, y reputar que los pagos efectuados por el demandado y que obedecían a diversos conceptos, Impuestos, tasas y contribuciones especiales, cuotas de Comunidades de propietarios, como créditos a liquidar entre los coherederos, pero imputando no obstante, parte de tales pagos , tasa de basuras de la vivienda AVENIDA000 NUM000 - NUM001, portal NUM002, DIRECCION000 de Alicante domicilio que fue familiar, al demandado, por haberla seguido utilizando como cónyuge supérstite y a tales fines y estableciendo que solo el demandado y no el haber común, debía de soportar el importe de las mejoras por el introducidas en la indicada vivienda ,

-- la concreta decisión de atribuir al Sr. Luis Francisco no solo un Derecho de uso o habitación sino el usufructo de la indicada vivienda, como hogar familiar que fue, reconociendo y amparando con ello el Derecho que al demandado le otorgan Arts. 1406 4º y 1407 del C Civil, y aplicando así con acierto, cual sostiene y razona el apelado en su escrito de oposición al recurso, la previsión contenida en el Art. 527 del C Civil ; y ello con las consecuencias posteriores o de futuro referidas pago de Impuestos y gastos que tal precepto previene , atribución que además en este caso parece la mas adecuada habida cuenta de las relaciones ahora existentes entre los dos d herederos padre e hija, decisión que finalmente no e estima sea contraria a lo previsto en el Art. 1.062 del C Civil puesto que no sea crea una situación de Comunidad sino que se origina una situación de desmembración del dominio en nuda propiedad y usufructo (STS de fecha 3 de octubre de ¡979 ) Derecho real que gravará el inmueble que se adjudica a la heredera, la actora

-- las bases fácticas, fecha de extinción de la Comunidad ganancial y los criterios de valoración que de tal Derecho de usufructo expone el Sr. Contador-Partidor coincidentes con los que emanan de la normativa fiscal reguladora del Impuesto de Sucesiones.

- la implícita decisión de relevar al usufructuario de la prestación de fianza, lo que se estima acorde con las previsiones contenidas en el Art. 492 del C Civil

-- y las concretas operaciones de liquidación del haber en su día conyugal y de división y adjudicación de los bines que definitivamente vieron a integrar el haber hereditario de la común causante, al cónyuge viudo y a la heredera las cuales operaciones que se ajustan en esencia y en detalle a los criterios enunciados entre otros los Arts. 1061, 1062 y 1.063 del C Civil correctamente aplicados por el Perito Contador-Partidor.

UNDECIMO.- Puesto que el presente recurso no se acoge es por lo que aplicando las genéricas previsiones contenidas en el Art. 398.1 de la ley de E . Civil procede condenar al apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Dª. Elsa contra la Sentencia dictada el día 9 de septiembre de 2004 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante confirmando dicha resolución y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma, y dada la cuantía de esta litis, puede ser interpuesto recurso de casación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia pública doy fe.