Sentencia Civil Nº 426/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 307/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00426/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 307/12

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 572/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.426

En Pontevedra a veintiséis de julio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 572/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 307/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Caridad , representado por el Procurador D. PEDRO A. BARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. ENMA GARRIDO CIMADEVILA, y como parte demandante- impugnante: D. Roman , representado por el Procurador D. CÉSAR ÁNGEL ESCARIZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. ROBERTO REY FEIJOO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado- Suplente Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 15 diciembre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Roman contra Dª Caridad , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio a su vez modificadas por la dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra de fecha 26 de febrero de 2007 , fijando la contribución del demandante como alimentos a sus dos hijos menores Adrián y Javier en 150 euros mensuales con las garantías y régimen de pago ya establecidas y ello hasta el momento en que el obligado acceda a un empleo, día en que quedará automáticamente restaurada, con las debidas actualizaciones, la fijada en la sentencia última, sin hacer expresa imposición de las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Caridad , y otro, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del demandante, Roman , y de la demandada, Caridad , interponen, con pretensiones enfrentadas, sendos recursos de apelación contra la sentencia de 15 de diciembre de 2.011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pontevedra en el procedimiento de Modificación de Medidas establecidas en la sentencia de modificación de medidas definitivas de divorcio, en cuanto la resolución recurrida dispone, respecto a la prestación de alimentos objeto único del presente recurso, que la contribución de Roman como alimentos a sus dos hijos menores Adrián y Javier habrá de reducirse de 275 euros mensuales a 150 euros mensuales.

El Juez de instancia fundamenta la reducción de la pensión alimenticia en el nacimiento de un nuevo hijo del actor y en el hecho de que los periodos en los que el padre trabaja se han reducido, cobrando el resto del tiempo un subsidio de desempleo de 426 euros, si bien estima que dicha alteración, aun sustancial, no es de tal envergadura como para acceder a la pretensión del actor de suspender el pago de dicha pensión o reducirla en la cuantía de 60 euros que solicitaba el actor, y ello por cuanto no se habría probado por el actor hubiese desatendido ninguna de sus obligaciones, salvo el pago de la pensión alimenticia de sus hijos (gastos ordinarios de los cinco miembros de su nueva familia -esposa con la que ha tenido dos nuevos hijos, además del hijo propio de ella-, pago de hipoteca, embargo del subsidio para el pago de responsabilidad civil por delito de abandono de familia, etc.), gastos todos ellos superiores a sus ingresos reconocidos, con lo cual estima el Juez de instancia que el padre debe contar, además de con la ayuda familiar que afirma tener, necesariamente con otro tipo de ingresos. Por otra parte, tiene en cuenta que las necesidades de los hijos alimentistas también han aumentado, de acuerdo a la edad de los mismos, uno de los cuales ya habría empezado a estudiar.

Se fundamentan ambos recursos en la existencia de un error en la valoración de la prueba en lo atinente a la capacidad económica del padre del menor, basado en los argumentos que exponemos a continuación.

A) Recurso del Padre demandante, Roman , reiterando la petición de su demanda de suspender temporalmente la pensión alimenticia a favor de sus hijos Adrián y Javier, o, en todo caso, la reducción de la misma a 60 euros, por los siguientes motivos que alega:

1º.- Además de sus hijos Adrián y Javier (alimentistas), habidos con la demandada, Caridad , el actor, Roman , tiene con su actual pareja una nueva familia, formada hasta ahora por un hijo de ella y otro común, a la que se acaba de sumar el nacimiento de un nuevo hijo.

2º.- El padre se encontraría en situación de desempleo como trabajador en el sector de la construcción, recibiendo un subsidio de 426 euros mensuales, siendo éste el único ingreso de la nueva unidad familiar.

3º.- No estaría pagando las cuotas hipotecarias de la vivienda, asumidas con posterioridad al nacimiento de los hijos alimentistas, aportando prueba documental admitida en segunda instancia consistente en la siguiente documental referente a hechos sucedidos con posterioridad a la sentencia de instancia, de 15 de diciembre de 2.011 : burofax de 16 de febrero de 2.012 de requerimiento de pago por la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO por rescisión del contrato de préstamo hipotecario por impago, ascendiendo la cantidad pendiente de pago, a fecha de 13 de febrero de 2.012, a 73.830,45 euros; notificación de fecha 17 de diciembre de 2.012 de ASNEF-EQUIFAX de información de alta del demandante en su fichero de morosos por incumplimiento con la citada entidad financiera por un importe de 973,83 euros.

4º.- El recurrente alega ser usuario en el Programa de Exclusión Social y de Pobreza-Alimentos para la Solidaridad, aprobándose la entrega de alimentos en los meses de enero a marzo de 2.012, hecho que documenta aportando prueba admitida en segunda instancia referente a hechos también posteriores a la sentencia recurrida y consistente en escrito de 20 de febrero de 2.012, suscrito por el coordinador del programa de Cruz Roja Española en Alicante.

Al recurso de Roman se opone la apelada y el Ministerio Fiscal, solicitando el Ministerio Público la confirmación de la sentencia de instancia.

B) Recurso de la madre Caridad , que solicita la desestimación íntegra de la demanda de Roman o, subsidiariamente, una menor reducción de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos de la apelante, con base en los siguientes argumentos:

1º.- La carga hipotecaria a que debe hacer frente el actor fue asumida con posterioridad a la sentencia de divorcio, carga que ha venido atendiendo hasta la fecha a pesar de la precaria situación económica alegada, con lo que estamos ante una obligación financiera voluntaria que no puede ir en demérito de los derechos alimenticios de los hijos.

2º.- Si bien consta que el apelado recibe un subsidio de desempleo, según se desprende de su vida laboral las situaciones de desempleo se alternan constantemente con otras de ocupación laboral, siendo evidente que incluso durante los periodos de paro el apelado ha recibido otros ingresos no declarados, sino no habría podido soportar gastos hipotecarios (356 euros) y gastos ordinarios de mantenimiento de los hijos con quien convive, sin que además haya tenido que recurrir a financiación de ningún tipo cuando afirma que sus gastos son superiores a sus ingresos.

3º.- Falta de voluntad continuada del pago de la pensión alimenticia de los hijos de la apelante, que se demostraría con el hecho acreditado del incumplimiento de sus obligaciones paternofiliales de todo tipo (condena por abandono de familiar, no ejercicio de su derecho de visitas hacia sus dos hijos primogénitos, especialmente).

4º.- El nacimiento de un nuevo hijo no permite posponer los intereses de los hijos nacidos con anterioridad.

Al recurso de apelación de Caridad se opone el apelado y el Ministerio Fiscal, solicitando este último, como ya indicamos, la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil , las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio pueden verse modificadas siempre que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción. Según general interpretación, para que ello resulte posible es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencie que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. No cabe tampoco, a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni pretenderse medidas ex novo, no reguladas en el título que se intenta modificar.

Bajo estos parámetros interpretativos debe analizarse la pretensión de ambos recurrentes, previa constancia del hecho de que los hijos comunes de las partes tenían, a fecha de la sentencia de instancia, 17 años Adrián, que ha empezado a estudiar programador informático, y Javier 15 años, que sigue estudiando. La sentencia de divorcio, dictada el día 25 de septiembre de 2.001, estableció una pensión alimenticia que fue reducida, a medio de sentencia de 26 de febrero de 2.007 en procedimiento de modificación de medidas, de 297 a 275 euros, exclusivamente debido al nacimiento de un nuevo hijo del actor habido con su nueva pareja. En el año 2.009 el actor ha tenido un nuevo hijo con su actual pareja.

TERCERO .- En el presente caso, examinada de nuevo la prueba practicada y la aportada en segunda instancia, cabe hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar, resulta determinante el hecho del nacimiento de un nuevo hijo, habido por el actor con su nueva pareja. La cuestión del nacimiento de un nuevo hijo por el obligado al pago de la pensión de alimentos debe ser analizada en toda su extensión, en consideración con el conjunto de circunstancias concurrentes. No cabe duda que tal hecho supone un incremento del nivel de gastos, que no puede soslayarse con la sola alegación de la madre apelada de que se trata de una situación voluntariamente querida. Tampoco se puede hacer de peor condición al nuevo hijo, prescindiendo del hecho evidente de que deben atenderse sus necesidades sin discriminación alguna con respecto al resto de la descendencia de los litigantes. Este criterio es seguido por numerosas resoluciones de órganos provinciales; a título ilustrativo conviene traer en este lugar las siguientes citas: la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección sexta, de 20 de noviembre de 2009 , afirmó, en línea con lo razonado más arriba, que "...el nacimiento de nuevos hijos después de la separación o divorcio, como consecuencia de la unión con otra persona no es en modo alguno acontecimiento irrelevante que pueda quedar minimizado o anulado por la mera excusa de la voluntariedad en el hecho sobrevenido. El hecho sí es relevante y merece ser examinado para decidir, en atención a las circunstancias de cada caso particular, si debe o no repercutir en forma de reducción de pensiones correspondientes a los hijos de una unión anterior. No se olvide que estamos ante una obligación, como la de alimentos, que es un deber primerísimo de los padres de formal reconocimiento en el art. 9.3 de la CE y cuya definición y extensión establecen los arts. 142 y ss del CC . La naturaleza de este deber -es evidente- se proclama respecto de todos los hijos, no solo los de una anterior unión matrimonial, sino también de los que sean fruto de nuevo vínculo, pues todos ellos son iguales ante la ley, sin que sea admisible reconocer a los primeros una suerte de crédito preferente. Súmese a lo dicho que el párrafo tercero del art. 145 del CC establece que "cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido en el artículo anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso este será preferido a aquel".

Estos criterios fueron también asumidos por esta misma sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Como recordaba la sentencia de 4 de diciembre de 2008 , " tiene dicho la Sección Primera de esta Audiencia Provincial (SS 339 de 12/12/95 , núm. 56 de 17/12/97 y núm. 421 de 27/10/97 ) que no es únicamente que el nacimiento de un hijo no haya de afectar a cargas familiares preexistentes. Se trata en realidad de que la obligación que supone la atención al mismo se ha colocar en relación con las anteriores cargas y afectará a las mismas en función de la prevalencia de los intereses a proteger. Así, podrá afectar a las atenciones debidas a hijos anteriores e incluso determinar la reducción de las mismas a fin de igualar las antiguas y la nueva, por la simple razón que nace del principio de igualdad entre todos los hijos, que no solamente se desprende del artículo 108 del Código Civil , sino que se proclama por el artículo 39.2 de la Constitución . Si a ello se añade el carácter público de los deberes inherentes a la patria potestad que recoge el artículo 154 del Código Civil , resulta evidente que no ha de establecerse discriminación alguna en las atenciones a prestar a los diversos hijos que pueda venir determinada por una especie de preferencia por razón del tiempo. Y, por contra, si entre los hijos prima el criterio de igualdad, es claro que la atención a sus necesidades es obligación prevalente a la cobertura de las de la ex-esposa que significa la pensión compensatoria que, además, carece del carácter de orden público que envuelve aquella obligación, sin que a este respecto sea baladí, cuando menos por vía analógica, que al regular los alimentos el artículo 145 del Código Civil anteponga la satisfacción de los debidos a los hijos sometidos a la patria potestad a los que pueda reclamar el cónyuge."; y concluíamos: "en tales supuestos debe atenderse a conjugar y armonizar los diferentes intereses en conflicto, pero primando el interés de los hijos, y la igualdad que entre los mismos proclama nuestro ordenamiento a su más alto nivel normativo. En consecuencia debe valorarse en cada caso, si las circunstancias económicas del progenitor justifican que, manteniendo la debida atención a los hijos ya existentes, y la necesidad de atender a los que nacen posteriormente, se justifica la modificación de las atenciones económicas indispensables en concepto de alimentos".

En este contexto, ha de tenerse en cuenta que el nuevo hijo del actor nació en 2009, en un momento en que la situación laboral del padre era más favorable, si bien la modificación de la capacidad económica del mismo no ha de valorarse tan extrema como indica el padre apelante, y ello en base a las siguientes consideraciones.

Ciertamente, en el momento actual ya no trabaja la nueva esposa del actor, que a fecha de la última modificación de medidas cobraba en torno a los 600 ó 700 euros mensuales. Por su parte, si bien el padre apelante ha aportado documental que acredita ser ahora beneficiario de subsidio de desempleo por una cuantía de 426 euros, él mismo ha declarado en el acto del juicio que nunca ha tenido un empleo fijo, que siempre ha alternado momentos de trabajo con momentos de desempleo, en los que ha cobrado bien prestación bien subsidio de desempleo. En este sentido, indica Roman que su salario, cuando trabaja, siempre ha sido de 1.100 a 1.300 euros, cantidad que -como reconoció en juicio- ha cobrado también en el año 2.011 durante el tiempo que ha trabajado, y cantidad que cobraba cuando se sustanció el anterior procedimiento de modificación de medidas que instó en el año 2.007. Por tanto, ninguna modificación puede apreciarse al respecto en el presente momento en comparación con el momento en que se fijó la cuantía de la pensión alimenticia debida a sus hijos mayores, salvo que en este momento los periodos en que trabaja se han reducido ostensiblemente durante el último año, estando ininterrumpidamente en situación de desempleo desde el 30-10-2010 hasta el 21-6-2.011 (f. 110 y sig.), acorde con la notoriedad de la crisis que atraviesa el sector de la construcción en el que trabaja principalmente el actor.

Por otra parte, ha quedado acreditado que la familia de origen del actor ayuda a la nueva familia de éste en sus gastos con alrededor de 200 euros mensuales que son ingresados en una cuenta a disposición del actor.

Sin embargo, los ingresos del actor han debido ser mayores de los reconocidos, tal y como explica la sentencia de instancia, por cuanto ha estado pagando de forma puntual el préstamo hipotecario contraído con posterioridad a la sentencia de divorcio (unos 370 euros) -sin que abonase a la vez la pensión a sus hijos-, además de afrontar a la vez el resto de gastos ordinarios de su nueva familia -incluido el nuevo hijo-, y ello, a mayor abundamiento, habiéndole sido embargada últimamente la mitad de la cuantía que percibe por subsidio a consecuencia de sentencia penal que lo condenó como autor de un delito de abandono de familia ( sentencia de 3 de noviembre de 2.009 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra y decreto de embargo de 29 de abril de 2.011), precisamente por impago de alimentos a sus dos hijos alimentistas durante varios años, en los que se acreditó su capacidad económica, hijos a los que reconoce que no ha visitado desde "hace mucho tiempo".

En cualquier caso, la reducción de la capacidad económica del actor, derivada de la prolongación en la situación de desempleo, es algo que se constata también con la prueba practicada en segunda instancia, concretamente:

1) burofax de 16 de febrero de 2.012 de requerimiento de pago por la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO por rescisión del contrato de préstamo hipotecario por impago, ascendiendo la cantidad pendiente de pago, a fecha de 13 de febrero de 2.012, a 73.830,45 euros

2) notificación de fecha 17 de diciembre de 2.012 de ASNEF-EQUIFAX de información de alta del demandante en su fichero de morosos por incumplimiento con la citada entidad financiera por un importe de 973,83 euros.

3) escrito de 20 de febrero de 2.012 del coordinador del programa de Cruz Roja española en Alicante, que le acreditaría como preceptos de alimentos de los meses de enero a marzo de 2.012 dentro del Programa de la Cruz Roja "Alimentos para la solidaridad".

De dicha prueba se deduce que a fecha de 17 de diciembre el actor había impagado cuotas del préstamo hipotecario, debiendo 973,83 euros, impagos que condujeron a la rescisión del contrato de préstamo hipotecario, tal y como se deduce del burofax enviado al actor por CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO. Si bien tal préstamo hipotecario lo asumió voluntariamente el actor con posterioridad a la sentencia de divorcio y lo estuvo pagando puntualmente hasta este momento en detrimento de la pensión alimenticia de sus hijos -que no pagó-, la documental aportada es reveladora de la actual capacidad económica del actor que, como indicamos, ha visto reducirse los tiempos en que accede al mercado de trabajo. Esta situación se ve corroborada por el hecho de haberle sido concedida temporalmente ayuda de alimentos por la Cruz Roja, hecho que, sin embargo, no puede considerarse como revelador de la indigencia del actor, por cuanto la ayuda de alimentos la tiene aprobada simplemente por tres meses y ha de considerarse, por el momento, como coyuntural y que no obsta al hecho de haber quedado acreditado que el actor, aunque menos, sigue trabajando, como ha reconocido el propio actor, y que sus ingresos han tenido que ser mayores a los reconocidos por los motivos ya indicados.

Por tanto, en atención al nacimiento de un nuevo hijo del actor y a la reducción de la capacidad económica del padre alimentista en los términos analizados, pero teniendo también en cuenta las necesidades de los hijos alimentistas, en una edad en que éstas no han dejado de crecer, así como, finalmente, que la madre demandada es demandante de empleo y sólo cobra asimismo un subsidio de desempleo, la Sala considera ajustada a las nuevas circunstancias del actor que se desprenden de la prueba practicada en ambas instancias la reducción de la cuantía alimenticia, de 275 euros a 150 euros mensuales (75 euros para cada hijo), con lo cual la sentencia de instancia deberá ser confirmada y desestimados los recursos presentados por ambos progenitores apelantes.

CUARTO .- La naturaleza de las cuestiones discutidas comporta que no se haga expreso pronunciamiento de condena en materia de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de María Milagros y por la representación de Roman contra la sentencia de 15 de diciembre de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra en el Procedimiento de Modificación de Medidas en supuesto contencioso nº 572/2011 .

Segundo.- Confirmar la resolución recurrida.

Tercero.- No hacer expreso pronunciamiento de condena en materia de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.