Sentencia CIVIL Nº 426/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 370/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/003885
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0003885
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 370/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 424/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
Recurrido/a / Errekurritua: Adriana
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 426/2017
ILMAS. SRAS.
Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 424/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por el
Letrado Sr. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA, contra Dª Adriana apelado - demandante, representada
por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 17 de marzo de 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de marzo de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de Adriana frente a BBVA.

Se declara la anulabilidad del contrato de orden de compra de Aportaciones Subordinadas Eroski, suscritos entre las partes así como el contrato de cuenta de valores.

La demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 10.400 euros más los intereses legales desde las respectivas inversiones, los gastos de custodia y comisiones que se hubieran generado.

La actora deberá devolver los títulos de las aportaciones en su poder más los rendimientos netos que hubiera percibido de las mismas.

Se imponen a la parte demandada las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 370/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 24 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de BBVA a través del recurso de apelación la revocación parcial de la sentencia de la instancia y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se condene al devengo de intereses legales de los rendimientos percibidos por la parte actora, y rendimientos devengados de las aportaciones preferentes de que son titulares. En obvia síntesis señalaba la parte apelante que la sentencia recurrida condenaba a la actora a devolver los títulos de las aportaciones preferentes (AFSEroski) en su poder, mas los rendimientos netos que respecto de las mismas hubiera percibido. Estima, insistimos, en obvia síntesis, la parte apelante que en función de la debida restitución, una vez declarada la nulidad (anulabilidad) de la Orden de compra de las Aportaciones Subordinadas Eroski suscritas entre partes, se impone el devengo de los intereses legales respecto de los rendimiento percibidos por la actora.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO.- Sobre esta cuestión esta Sala se ha manifestado ya en múltiples ocasiones y entre otras en nuestra sentencia de fecha 19 de Junio de 2017 ROLLO 185/17 y en dicha resolución se precisaba: 'Quinto.- En orden a la restitución (afirmada la legitimación pasiva de la entidad apelante) y dando respuesta a la infracción de lo dispuesto infracción del art. 1.303 y del ar. 1308 del Código Civil significar lo explicitado en la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 dictada en rollo de apelación 178/2017 : 'Por lo que hace a la infracción del art. 1.303 del Cº.c ., infracción del art. 1.303 y del art. 1308 del Cº.c ., reiterar en tal sentido lo expuesto al resolver sobre la falta de legitimación pasiva, y en cuanto a los intereses esta Sala entre otras resoluciones en la de fecha 20 de julio de 2016 mantenía que: 'como indica la Audiencia Provincial de León en sentencia de 4 de julio de 2014 trata sobre la cuestión objeto de debate en esta alzada en los siguientes términos: 'Intereses brutos y enriquecimiento injusto....' y continúa: '...En este orden esta Sala ha mantenido dicha postura al resolver sobre el recurso de apelación nº 199/16 en auto de fecha 23/06/16 que establece: 'Desde lo razonado; en el presente y en cuanto resulta necesario llegar al cumplimiento de lo realmente pretendido y resuelto en sentencia, no podemos admitir la alegación del apelante de que en la sentencia cuya ejecución se pretende no se establece condena alguna a esta parte apelante; ello en extremo a que debe abonar intereses de la cantidad a que esta obligado a devolver al Banco Santander, parte ejecutada; y ello es así porque de forma expresa en el fundamento quinto se dice, y en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad, que estima concurre a favor del actor que: 'En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad ha de indicarse que la misma ha de conllevar los efectos previsto en el artículo 1.303 CC , que no son otros que la restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que las partes afectadas por la nulidad, la actora y la entidad bancaria, vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidados ( STS de 22 de abril de 2.005 entre otras muchas).

Dicho de otra forma, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores con más sus intereses conforme a la previsión del Art. 1.303 del CC que, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a la acción ejercitada de nulidad (que no de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones sociales antes citado conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones' . Y de lo transcrito; si bien es cierto que en el fallo de la referida sentencia dice: 'con obligación de la demandada' también lo es que inmediatamente ante también dice 'que debo condenar y condeno a la restitución recíproca de obligaciones derivadas de la nulidad declarada y por efecto legal inherente al 1.303 del CC ...', es obligado comprender que en el contenido de esta expresión, refiere su explicación en cuanto al modo de ser aplicada, y su desarrollo en motivación explícita fundada en el fundamento quinto de la sentencia (fundamento arriba transcrito); y por ende para esta Sala la sentencia condena a ambas partes a devolverse las cantidades que hubieran percibido y con los intereses devengados desde que se obtuvieron y se reintegraron (así se comprenden las devoluciones de las cantidades percibidas con sus frutos y rentas).' Y la Sentencia de la audiencia de Pontevedra también citada de 14 de marzo de 2014 recoge: 'El art.

1303 CC (LA LEY 1/1889) establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

La STS de 15 de abril de 2009 hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación del art. 1303 CC (LA LEY 1/1889) : 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sss), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción .' Y en cuanto a los gastos de custodia, corresponden igualmente a la parte actora recibir su abono ya que así lo manteníamos en nuestra sentencia de 30 de Diciembre de 2014 confirmada en resolución del TS de 1/02/07 en tal sentido recogíamos que 'Como consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a la devolución del capital invertido (83.250 euros), actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la actora, o que lo fueren en lo sucesivo, por la contratación, el mantenimiento, o por cualquier otra razón de la inversión demandada.'.

En cuanto a la supuesta infracción del art.1.308 del Cº.c ., ya que la obligación de pago dela recurrente no puede ser exigida por la otra parte sin entregar a su vez las AFS, recordar los efectos de la nulidad. El artículo 1303 del Código Civil , establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»; siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( TS. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011 ) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña ), que: (a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo.

Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Decretada la nulidad de la orden aquella de suscripción de las participaciones preferentes las partes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses brutos.

A lo cual debe añadirse igualmente el Tribunal Supremo STS, Civil sección 1 del 04 de abril de 2017 : 'En orden a la restitución

CUARTO.- La estimación del recurso determina que se case la sentencia recurrida y esta sala haya de resolver sobre la cuestión litigiosa planteada, declarando -según lo ya razonado- la nulidad por error en el consentimiento de los contratos a que se refiere la demanda respecto de los títulos que corresponden a la demandante, tras el fallecimiento de su esposo, junto con el cual los adquirió de forma conjunta.

En la demanda se solicitaba «se declare la nulidad de los contratos de adquisición de 'participaciones preferentes serie i y obligaciones subordinadas 08 y 10- feb', por concurrir las causas para ello explicitadas en el cuerpo de este escrito de demanda (1.300CC, en conexión con 1.265 y 1.266CC) y, por tanto, de forma consecuente, se proceda a la entrega por Caja España de la cantidades que se deriven de la nulidad que se solicita (restitución de cantidad derivada de la nulidad), más los intereses legales correspondientes, debiendo ser condenada la demandada al pago de siguientes cantidades: A) La que deba ser objeto de restitución, tras declararse la nulidad del contrato, por el valor de los títulos adquiridos por la parte actora y de los que era titular al momento de su canje, y ello en concepto de principal. (140.000€); B) El interés legal de la cantidad anterior desde que se detrajo de la cuenta de la parte actora hasta la presentación de la demanda, C) La que resulte en concepto de interés legal de las cantidad detallada en el primer apartado, desde la interposición de esta demanda hasta la Sentencia y moratorios desde ésta hasta el pago completo; y D) Las costas causadas y que se causen en este procedimiento». Por su parte, la demandante procedería a entregar a Caja España los títulos y las cantidades percibidas en concepto de intereses más el interés legal desde la fecha de su percepción ...'.

Desde los precedentes parámetros y admitida la legitimación de la hoy apelante es obvia la obligación de restitución y en ella y por lo que hace a las comisiones deben ser incluidas, y ello teniendo en cuenta el principio de total indemnidad, y la acepción de que quienes incurriendo en incumplimiento sus obligaciones (información) incidió en el error.

Por otro lado en orden a la restitución es claro y se debe reiterar que la apelante deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que realizó la respectiva inversión, y el cliente deberá devolver la remuneración percibida, los títulos y los intereses legales desde la fecha de su percepción.

Nada mas debe añadirse para desestimar el motivo del recurso analizado.

Lo que antecede lleva a la desestimación en su integridad del recurso de apelación interpuesto.'.

Hasta aquí la referencia de la sentencia expresada.

De lo razonado y expuesto en la mencionada sentencia transcrita, resulta sin duda suficientemente argumentado que la parte apelada en su momento demandada debe devolver como se peticiona en el presente recurso formulado por la entidad BBVA, la remuneración percibida, los títulos, y como integra el suplico formulado en el recurso los intereses legales desde la fecha de su percepción.

No se hace expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.



TERCERO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ENTIDAD BBVA Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE BARAKALDO EL 24 DE ABRIL DE 2017 EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 332/16 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN CONDENAMOS A LA LA SRA Adriana A QUE ABONE INTERESES LEGALES RESPECTO DE LOS RENDIMIENTOS PERCIBIDOS POR LA ACTORA Y EN LOS TERMINOS SEÑALADOS Y PETICIONADOS, MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGAN AL PRESENTE. Y TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE ESTA ALZADA.

Devuélvase a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0370 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.