Sentencia Civil Nº 427/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 500/2009 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 427/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Puerto Sta María nº 2

Juicio Ordinario nº 27/08

Rollo Apelación Civil nº: 500

Año: 2.009

En la ciudad de Cádiz a día 16 de septiembre de 2009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., y parte apelada PUSAMA S.L.; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa María, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Rocío Galán Cordero, en nombre y representación de la entidad mercantil PUSAMA S.L., bajo la dirección jurídica del Letrado D. José Luis Ortiz Miranda, contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO (BANESTO), representado por el Procurador D. Juan Carlos Gómez Jiménez, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª María Luisa Martínez Linares, condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉTIMOS (5.547,95 ?) de principal, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación extrajudicial, y al pago de las costas".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- No se plantean problemas en esta alzada en relación a los hechos objeto del procedimiento, que vienen esencialmente reconocidos por ambas partes, sino lo que se discute en la apelación, al igual que en la instancia son las consecuencias jurídicas de los mismos. Así, consta acreditado que la actora entregó al Banco demandado el 18 de Mayo del 2.007, entre otros, un pagaré por importe de 5.547,95 ?, en virtud de contrato de descuento. En virtud del contrato descuento, la obligación de la entidad bancaria descontante, consiste en realizar una diligente gestión del cobro y devolver el efecto descontado en las mismas condiciones de eficacia jurídica que tenía el efecto cuando lo recibió, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006 al señalar: "ya desde antes de la Sentencia de 14 de abril de 1980, ha venido aplicando la Sala con reiteración que el descontante tiene como obligación fundamental la de una diligente gestión en el cobro de los efectos descontados, que se traduce en que, una vez producido el impago de los mismos, ha de devolverlos al librador- descontatario con la misma eficacia jurídica que tenían cuando le fueron entregados a virtud de contrato de descuento, lo que presupone haber cumplido las obligaciones previas de su oportuna presentación al cobro y de levantamiento, en forma y en su caso, del correspondiente protesto -Sentencia de 10 de febrero de 2006, que cita las de 18 de marzo de 1987 y de 16 de abril de 1991-". Asimismo es constante la jurisprudencia en el sentido de indicar que "Precisamente porque la cesión se hace "pro solvendo" y no "pro soluto", el Banco descontante adquiere el crédito en su cualidad de gestión de cobro ( STS 24 de septiembre de 1993 ), la entidad financiera asume la obligación fundamental de diligente gestión, teniendo que presentar al cobro la letra con la debida oportunidad y levantando el acta de protesto por falta de pago y, una vez culminada su actuación, devolverá la cambial al cliente acompañada del acta de protesto, siendo imputable al descontante el perjuicio de la letra por falta de protesto y debiendo el mismo soportar los efectos de la propia negligencia, transformándose los efectos del descuento, por lo que la primitiva cesión, hasta entonces con carácter pro solvendo, pasa a ser "pro soluto" (STS 21 de marzo de 1997 ). En razón del deber de diligencia, el Banco ha de intentar el cobro del crédito descontado a su vencimiento y debe realizar los actos que eviten prescriba o se perjudique. Cuando el cliente pierde por omisión del Banco cualquier derecho que hubiera tenido si fuera titular del crédito, se aplica el párrafo 2º del artículo 1.170 del Código Civil y desaparece la obligación de restituir del cliente (STS de 1 de abril de 1996, que cita la STS de 20 de febrero de 1985 EDJ). En el presente supuesto no consta si fue o no presentado el pagaré al cobro, pero lo que si aparece acreditado es que el referido pagaré se perdió en poder del banco. En relación a la posible responsabilidad del banco por dicha causa es de citar la STS de 19-12-2007 que indica que "la doctrina de esta Sala ha sido especialmente rigurosa con los Bancos al imponerles, como consecuencia de su descuido y desatención en el cumplimiento de la antedicha obligación, el abono al cliente descontatario del importe de los efectos impagados, pues lo que en principio era una cesión pro solvendo se habría transformado, por el perjuicio de los títulos debido a la negligencia del Banco, en una cesión pro soluto. Así se desprende de las sentencias citadas en el fundamento jurídico anterior y, también, de las de 1 de abril de 1996 y 25 de noviembre de 2004 , interpretando el párrafo segundo del art. 1170 CC de un modo que contribuye a erradicar malas prácticas bancarias que se manifiestan en muy variadas formas y responden a fines muy diversos no amparables en el ordenamiento jurídico.".

2º.- En el presente supuesto se dan unas circunstancias especiales y es que declarado el concurso del firmante del pagaré (Constructor), otra entidad relacionada con el mismo (Promotor) ha asumido la totalidad de las deudas, siempre y cuando se entregasen los pagarés originales, lo que el actor no pudo realizar por encontrarse el mismo extraviado en poder del banco, con lo cual el perjuicio evidente que se le produce es la modificación del pago inmediato de dicho pagare por parte de dicho tercero, o, por el contrario, acudir a un procedimiento futuro y dudoso de Concurso de Acreedores contra el firmante del pagaré, y ello por la negligencia del banco en la custodia de dicho documento. En cuanto a la posible responsabilidad y entidad de la misma por parte del banco, es ilustrativa la ST de la AP de Madrid de 19-9-2008 , que en un supuesto semejante indica que "Resta por analizar si la pérdida del cheque determina perjuicios al actor, y en términos tales que proceda el pago del importe del efecto extraviado, y en este sentido la respuesta ha de ser afirmativa, ya que, tal y como se indicó por esta Sala en sentencia de 6 de mayo del año 2005 : "resulta lógico considerar que si la posición del acreedor queda resentida por la pérdida del efecto, será quien ha ocasionado tal perjuicio quien deba asumir el pago de tal crédito, sin perjuicio de repetir contra el deudor por consecuencia de tal pago y así como indica la STS de 28-06-2001 "pues el efecto impagado debe ser devuelto con la misma eficacia jurídica que le fue entregado (Ss. 18 mayo 1987, 3 abril y 22 diciembre 1992) de tal modo que si se produce el perjuicio puede darse lugar a una indemnización de daños y perjuicios (S. 20 febrero 1985 ) o convertirse la cesión "pro solvendo" en cesión "pro soluto" (Sentencias 28 noviembre 1988, 27 enero y 13 abril 1992, 1 abril 1996 y 21 marzo 1997 ; inciso final del párrafo segundo del art. 1170 CC EDL 1889/1 : "no se producirá el efecto del pago acreedor las letras de cambio se hubiesen perjudicado")". El hecho de que puedan existir acciones causales encaminadas a la reclamación de la cantidad, no ha de llevar a concluir que al actor no se le han originado perjuicios, ya que si éste tenía a su disposición un medio directo para obtener el cobro de la cantidad debida, como era un cheque, que a su vez constituye una prueba clara de la existencia de dicho crédito, el extravío de dicho efecto mercantil del que legítimamente era tenedor el hoy actor, y que en un desarrollo normal de sus relaciones con los demandados hubiese debido recuperar, es indudable que cuando menos ha de entrañar mayores dificultades para el resarcimiento del crédito documentado en dicho cheque, al privar al hoy actor de un efecto que constituye una clara prueba de la existencia de la deuda, y cuya ausencia indudablemente dificulta de hecho y de derecho la efectividad del crédito documentado en el cheque. Por ello, las dificultades que el cobro de la deuda pudiera entrañar a raíz de la pérdida del efecto extraviado, resulta lógico que sean asumidas por quienes propiciaron que el actor se viese privado de tal efecto, sin perjuicio de las acciones que existan entre los hoy codemandados entre sí, y sin perjuicio, igualmente, de las acciones que a consecuencia del abono del importe del cheque al actor, se pudieran ejercitar contra el librador del cheque para obtener el cobro del crédito en él documentado, de tal manera que, si pese a la inexistencia del cheque, es posible reclamar el crédito y hacerlo efectivo, quienes sean responsables de su pérdida se podrán ver a la postre resarcidos del importe abonado, y si la inexistencia del cheque determina la imposibilidad de hacerlo efectivo, serán los responsables de tal pérdida quienes deban asumir la inefectividad del crédito documentado en el cheque extraviado.". Por dicha razón es de mantener la posición y criterio indicado por el juzgador de instancia en cuanto entiende que debe resarcir el banco al cliente de la totalidad del importe de dicho pagaré, entendiendo que se ha producido una cesión al banco no pro solvendo, sino "pro soluto", y sin perjuicio de que el banco pueda asumir la posición del acreedor inicial frente al deudor en el concurso de acreedores.

3º.- Alega el apelante la existencia de la máxima diligencia exigible del banco, en relación con el art. 154 de la Ley Cambiaria y del Cheque, cuestión que no puede prosperar, pues independientemente de cierto retraso en la presentación de la correspondiente demanda, esencialmente, la responsabilidad está en la custodia del pagaré, incumpliendo las obligaciones contractuales asumidas, como se deduce de las normas reguladoras del contrato de comisión mercantil, arts. 244 y 280 del Código de Comercio y en especial en los arts. 252 y 259 en los que la diligencia exigible al Banco no es la correspondiente a la de un buen padre de familia, sino la que le corresponde como comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual se le exige un cuidado especial en esas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro, en tales cometidos.

4º.- Se alega asimismo que no había transcurrido el plazo de 150 días desde la escritura de cesión de derechos hasta la presentación de la correspondiente demanda, y a este respecto, no cabe sino entender que dichas alegaciones no tienen sino meros efectos defensivos, pues si bien ello es cierto, también lo es que desde dicha fecha hasta la actualidad, pese al tiempo transcurrido, no se ha recuperado ni aportado el original del pagaré extraviado, por lo que no puede prosperar la excepción realizada, y en cuanto a la alegada falta de legitimación del actor, cabe indicar que la misma viene dada en principio por ser parte en el contrato de descuento realizado con el banco, siendo a él a quien se le debió entregar o devolver el pagaré, y quien sufre las consecuencias de su extravío, pues la cesión de dicho crédito a un tercero, no es efectiva, ya que está sometida de una parte a condición, cual es el hecho de que aparezca el original del pagaré, y de otra a término, que se produzca la misma dentro del periodo de 150 días desde la escritura, por lo cual no habiéndose producido la condición dentro del plazo pactado, esa cesión queda sin efecto, recobrando toda su virtualidad y eficacia las relaciones jurídicas previas a la misma, por lo cual y en su consecuencia y rechazando todos los motivos del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa María, en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.