Sentencia Civil Nº 427/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 422/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 427/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 422/10

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

San Roque

Procedimiento Civil nº 205/07

En Cádiz, a 24 de septiembre de 2010.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, por DON Indalecio , siendo parte apelada DOÑA Sacramento y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de San Roque se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2009 cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de Sacramento frente a Indalecio , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al divorcio del matrimonio contraído por los referidos cónyuges el día 5 de octubre de 2002, inscrito en el Registro Civil de La Linea de la Concepción, al Tomo NUM000 , página NUM001 , sección NUM002 , y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO el mentado matrimonio, revocando los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, Y DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: -Primero, atribuir a la madre la guarda y custodia del menor Indalecio . -Segundo, se concede a favor del padre un régimen de visitas consistente en tres días intersemanales: lunes, miércoles y viernes de cada semana, desde las 18:00 hasta las 20:00 horas; así como los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el disfrute de dichos periodos vacacionales en la coyuntura de desacuerdo, los años pares el padre y la madre los impares; respecto a los cumpleaños de la menor, será disfrutado cada año por uno de los progenitores, comenzando por el padre. El lugar para la recogida y entrega de la menor será el domicilio de éste. -Tercero, se concede a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar. -Cuarto, se fija, a favor del hijo común, y a cargo del padre una pensión alimenticia de 350 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor, las cuales se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. -Quinto, en relación a los gastos extraordinarios de las menores se satisfarán de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales. Todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Indalecio y admitido que fuera en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, desestimado el recibimiento a prueba, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación contra la sentencia DON Indalecio , censurando la atribución de la guarda y custodia del hijo habido de su matrimonio con DOÑA Sacramento a dicha progenitora, con todas sus derivadas en el orden personal y económico, insistiendo el Sr. Indalecio en que le sea confiado, manteniendo la patria potestad compartida, con el reconocimiento del uso de la vivienda familiar, cuya propiedad privativa le pertenece, señalamiento del más amplio régimen de comunicaciones y visitas a favor de la madre, e imposición a la misma de las obligaciones económicas de rigor.

Subsidiariamente, interesa el recurrente la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar, manteniendo incólumes las restantes medidas; y, en fin, para el supuesto de decaimiento de los anteriores postulados, interesa se rebaje la pensión de alimentos a favor del hijo, señalando en tal concepto la cantidad de 150,00 euros, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

El atento y detenido examen de las actuaciones muestra la inconsistencia de la petición principal y la subsidiaria primera, justificando en parte el recorte de la deuda de alimentos, con estimación en tal sentido del recurso analizado.

SEGUNDO.- En efecto, centrado el debate propio de esta alzada en la custodia del menor Indalecio , nacido el 17 de enero de 2003 cuya resolución vertebrará las restantes medidas paternofiliales, entendemos que la solución judicial a favor de la custodia materna ha de estimarse fundada y debe merecer el refrendo del tribunal.

Ciertamente, la atribución de la guarda y cuidado del menor a la madre no sólo se atiene al criterio de los especialistas examinados (Vid, informe psicosocial de 31 de julio de 2009, que reconociendo la cualificación de ambos padres se inclina por "continuar" con el régimen a la sazón vigente de guarda materna, folio 122 de los autos), sino que enlaza con las pautas convencionales originarias alcanzadas en sede de Medidas Provisionales, en que ambos progenitores coincidían en la permanencia del niño con la madre (Vid, Auto de 19 de julio de 2007, antecedentes de hecho, segundo, párrafo segundo, en relación con la comparecencia del 17 anterior, folio 75 de los autos), por no hablar de otras razones de intendencia o disponibilidad que concurren especialmente en la mujer y refuerzan su idoneidad, pues Doña Sacramento no trabaja por cuenta ajena y se encuentra en situación de dedicar todo su tiempo a la atención del niño, que desde su nacimiento ha permanecido con ella, de modo que la medida preserva a su vez la estabilidad del menor. Si a ello se añade que el padre, trabajador por cuenta ajena en el gremio de la Construcción, como Oficial de Replanteo, con la absorvencia que le es propia, ha prestado sus servicios en Gibraltar o Tetuán, lugares distintos y distantes al de su residencia, la conclusión adelantada definitivamente se establece en inclina la ratificación de la medida adoptada en la instancia.

SEGUNDO.- La atribución de la vivienda familiar al hijo, y, por ende, a la madre a quien es confiado, resulta asimismo inobjetable, en detrimento de la solicitud deducida subsiariamente por Don Indalecio . En esta vertiente el pronunciamiento judicial se inscribe en la preceptiva del artículo 96 del Código Civil , que en defecto de acuerdo de los cónyuges, asigna el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, pues lejos de concurrir en el caso motivos particulares de excepción a la categórica regla general, precisamente el alojamiento provisorio de madre e hijo fuera del hogar, que tiene lugar tras la azarosa ruptura de la pareja, en el domicilio de los padres de Doña Sacramento , abuelos maternos del menor, no parece el más indicado para este último, al tratarse de un piso de muy reducidas dimensiones, sin equipamiento propio para el pequeño, donde conviven todos ellos en condiciones que tanto en el informe de la Trabajadora Social del Ayuntamiento de La Linea emitido el 2 de noviembre de 2007 (folio 50 de los autos), como en el informe del Equipo Psicosocial de Algeciras de 31 de julio de 2009, antes citado (folio 114) califican de "hacinamiento familiar", razones todas por las que el superior interés y beneficio del menor deben necesariamente prevalecer, tal y como establece el juzgado.

TERCERO.- Dicho cuanto antecede y dado que con la medida anteriormente refrendada se proporciona al hijo adecuada cobertura para sus necesidades de habitación, abocando al padre a buscarse nuevo alojamiento, sin perjuicio de las obligaciones contraídas en cuanto a la vivienda familiar, por la que abona un préstamo hipotecario con una cuota de 311 euros al mes, es visto que la pensión de alimentos a cargo del Sr. Indalecio no puede superar justa y razonablemente los 200,00 euros mensuales, recortando en tal sentido el señalamiento judicial que en todos sus demás aspectos ratificamos y damos por reproducidos.

Dada la naturaleza de las cuestiones sometidas y el resultado de esta alzada, no ha lugar a especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Indalecio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de San Roque, en fecha 7 de octubre de 2009 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución ÚNICAMENTE en cuanto a la pensión alimenticia a su cargo, señalando en tal concepto la suma de doscientos euros al mes (200,00 ?), manteniéndose la sentencia en cuanto al tiempo y forma de pago, revisión y demás previsiones complementarias de dicha prestación, y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.