Sentencia Civil Nº 427/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 138/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00427/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002191 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 138 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1404 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

De: GECALIAL S.L.U. Y ZURICH, ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador: ADELA CANO LANTERO

Contra: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL Y PROING INGENIERÍA S.L.

Procurador: GLORIA MESSA TEICHMAN, ELENA LÓPEZ MACÍAS

Ponente: ILMA. SRA. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a quince de octubre de dos mil diez .

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1404/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante GECALIAL S.L.U. Y ZURICH, ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por la Procuradora Dª. Adela Cano Lantero y defendido por el Letrado D. Fernando Bobo Gumpert, y de otra como apelados, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, representado por la Procuradora Dª. Gloria Messa Teichman y defendido por el Letrado D. Antonio Muñoz Villarreal Y PROING INGENIERÍA S.L. representado por la Procuradora Elena López Macías, respectivamente y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma.Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 30 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que,desestimando íntegramente la demanda interpuesta por los Procuradores Dña. Adela Cano lantero y D. Jesus Miguel , en representación de las mercantiles "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.çA.", y "Gecalial S.L." respectivamente, debo absolver y absuelvo a las entidades "Acciona Infraestructuras S.A." y "Proing Ingeniería S.L." de todos los pedimentos de la misma, con expresa imposición a la parte actora de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de abril de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia debido al número de procedimientos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO.- "Campocarne, S.A", propietaria de la industria cárnica sita en la Barriada del Puente de Arganda, término municipal de Rivas Vaciamadrid (Madrid), celebró contrato con "Proing Ingeniería, S.L.", en fecha 20 de enero de 1.999, encomendado la elaboración del proyecto de obras de reforma, ampliación y mejora de dicha industria, así como la dirección técnica de las mismas.

Con posterioridad, el 17 de junio de 1.999, "Campocarne, S.A." contrató con "Necso Entrecanales Cubiertas, S.A." la ejecución material de dichas obras, según los proyectos elaborados.

Además, "Proing Ingeniería, S.L." se compromete a llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para la coordinación, salud y seguimiento de seguridad en la referida obra, mediante contrato celebrado el 2 de septiembre de 1.999.

La referida obra se dividió en dos fases: Fase I, donde se ubica el edificio de la zona Norte y Fase II, donde se encuentra el edificio de la zona Sur. Las obras comenzaron en junio de 1.999, procediéndose a la entrega de la Fase I, tras la conclusión de la misma, que entró en funcionamiento; continuándose la obra en la Fase II.

El día 1 de octubre de 2.001, encontrándose en obras la Fase II, se produjo un incendio que ocasionó el fallecimiento de dos empleados de "Gecalial" y la destrucción de las instalaciones de la Fase I (zona Norte). Procediendo el Equipo de Policía Judicial de Arganda del Rey (Madrid), miembros de la Guardia Civil a elaborar el correspondiente informe, apreciando la existencia de dos focos, uno de ellos "ha sido originado por partículas de metal incandescente desprendidas durante los trabajos de corte por fusión realizados sobre las vigas y columnas metálicas de la estructura de la segunda planta que se estaba demoliendo para su reforma", existiendo otro foco "sobre el segundo tejado de la nave, situado por debajo del nivel del primero y al lado de la esquina de la pared del edificio antiguo", observándose que allí se encuentran hierbas secas acumuladas por los pájaros.

El Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid que acudió a sofocar el incendio elaboró un informe en el cual se indica que "Según puede deducirse de la información de empleados y personal de la dotación del Parque de Bomberos de Arganda del Rey, primera en llegar al siniestro, el fuego se propagó de una zona adyacente a la de oficinas que estaba en reformas, extendiéndose por el corredor principal hacia la zona de transformación, donde se extendió en su totalidad".

Los hechos acaecidos motivaron la apertura de diligencias previas que abocaron en el procedimiento abreviado nº 1557/2001, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arganda del Rey, en el que finalmente se dictó auto, acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa con respecto a los delitos de homicidio imprudente e incendio por imprudencia, no habiendo sido recurrida dicha resolución con respecto a los citados extremos, aún cuando continuase el procedimiento por un posible delito contra los derechos de los trabajadores, cuestión intrascendente para la cuestión objeto de litigio.

Tras el archivo del procedimiento penal, y el abono por "Zurich" a "Gecalial, S.L." de determinadas cantidades, en virtud del contrato de seguro existente entre ellas, estas dos entidades formulan la demanda iniciadora de este procedimiento, interesando la condena solidaria de "Acciona Infraestructuras, S.A." y "Proing Ingeniería, S.L." a satisfacer a "Gecalial, S.L." la cantidad de 10.301.936,07 € y a "Zurich" el importe de 3.788.577,02 € más los intereses legales devengados.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiéndose interpuesto recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- Abordaremos las distintas cuestiones planteadas por el recurso de apelación, observando el orden establecido en el mismo. Comenzando por lo que el recurrente denomina "las premisas (erróneas) de la sentencia recurrida".

La sentencia de instancia, tras puntualizar que las diligencias previas, seguidas en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey fueron sobreseídas provisionalmente, vierte una crítica desacertada sobre el ejercicio de la acción que aquí nos ocupa, al indicar que la actora "ha optado por formular una demanda de reclamación de cantidad, dando origen a un pleito que en forma alguna puede convertirse en una suerte de segunda instancia o revisión de lo ya fallado en la jurisdicción penal", cuando resulta conforme a derecho ejercitar la acción civil tras el sobreseimiento del procedimiento penal, puesto que, como indica el recurrente, el Juez civil no se encuentra vinculado con respecto a lo resuelto por el Juez penal, pudiendo valorar y apreciar libremente la prueba que se practique en los autos civiles; careciendo de trascendencia si la actora recurrió el auto de sobreseimiento o se abstuvo de hacerlo.

Si bien, el Juez de Instrucción considera que "no ha sido posible determinar la causa del incendio ni establecer una conexión causal entre tal incendio y las obras de acondicionamiento de la nave que se estaban ejecutando", para continuar el procedimiento en relación con los delitos de homicidio imprudente y de incendio por imprudencia, ello no obstaculiza la posibilidad de indagar sobre la existencia e imputación de una responsabilidad civil, a través de la tramitación del presente procedimiento. En definitiva, llegar a la conclusión de que, en principio, salvo aportación de otros medios probatorios, no se pruebe la perpetración de los delitos referidos, no excluye la concurrencia de la responsabilidad civil contractual, que la actora imputa a las personas jurídicas demandadas.

A dicho respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que a partir del archivo definitivo de las actuaciones penales comienza el cómputo en cuanto a la prescripción de la acción civil, como muestra en sentencias de 2 de abril de 2.004, 3 de octubre de 2.0006, 12 de junio de 2.007 , refiriéndose esta última a la reclamación de indemnización efectuada por los parientes de una persona fallecida contra los facultativos y el servicio de salud, habiendo sido formulada previamente denuncia penal que terminó en archivo de la causa por sobreseimiento; en la misma línea cabe citar la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.007 , que versa sobre un accidente marítimo en el que fallecen unos marineros y los familiares de los fallecidos demandan, tras un procedimiento penal que finaliza en sobreseimiento, al patrón, al propietario del buque, a la empresa arrendataria y a los socios de la empresa explotadora en solicitud de indemnización por fallecimiento y por daños morales; y la sentencia de 25 de junio de 2.008 que se pronuncia en los siguientes términos: "El plazo, pues, del art. 1.968 del CC ha de computarse, conforme al art. 1969, desde el día en que pudo ejercitarse la acción civil, que lo será el día siguiente de la notificación a las partes de la sentencia penal, y posterior firmeza"; la misma doctrina es seguida por sentencias más recientes de 4 de junio y 19 de octubre de 2.009 y 24 de mayo de 2.010 , entre otras muchas.

En definitiva, es factible el ejercicio de la acción civil derivada del incendio acaecido, tras el sobreseimiento de las diligencias previas iniciadas en su día, sin que ello merezca reproche jurídico alguno.

Otra de las premisas desacertadas de la sentencia de instancia, según apunta la parte recurrente, consiste en la falta de determinación del lugar del incendio; en efecto, el Juzgador "a quo" se remite a la pluralidad de informes periciales obrantes en los autos, fundamentando el fallo en aquéllos que han sido aportados por las demandadas, los cuales en lugar de analizar los elementos concurrentes para determinar la causa del incendio y el foco del mismo, se limitan a ofrecer teorías tendentes a poner en tela de juicio las valoraciones contenidas en el informe elaborado por la Guardia Civil, cuyas conclusiones tachan de poco probables, señalando que no pueden descartase otras causas y apuntando posibilidades que estiman más razonables y valoraciones que resultan inconcretas. Todo ello conduce a que la sentencia se aleje de la concreción y acuda a la falta de prueba (artículo 217.2 L.E .Civ.) para fundar la desestimación de la demanda. En fundamentos posteriores volveremos sobre estas consideraciones al adentrarnos en el contenido de cada uno de los informes periciales obrantes en los autos.

Especial atención merece la falta de ratificación del informe de Policía Judicial, elaborado por la Guardia Civil, que la sentencia cita como un elemento negativo, obviando que aún cuando ha sido aportado con la demanda, no puede ser considerado como un informe pericial de parte, siendo procedente la aplicación del artículo 346 L.E .Civ., el cual establece que "El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado", pudiéndolo, incluso, haberlo acordado como diligencia final, para valorar adecuadamente un medio de prueba de especial trascendencia en el presente procedimiento; por ello, entendemos que si el Juez "a quo" no citó de comparecencia a los miembros de la Guardia Civil que elaboraron el informe fue debido a que consideró que su contenido resultaba claro y no generaba dudas en el Juzgador; por tanto, no cabe imputar a la actora las posibles consecuencias adversas de la ausencia de ratificación del referido dictamen.

Sin perjuicio de ello, tanto el Juez "a quo" como esta Sala han de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E .Civ. y reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990, 29 de enero de 1.991, 11 de octubre de 1.994, 1 de marzo y 23 de abril de 2.004, 28 de octubre de 2.005, 22 de marzo, 25 de mayo, 15 de junio, 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008. Partiendo de ello, posteriormente nos pronunciaremos sobre la valoración que merece a esta Sala el citado dictamen.

Con respecto a las pruebas testificales practicadas, la sentencia recurrida señala que "las mismas no sirven sino para arrojar mayor confusión sobre las causas del incendio", a este respecto, no podemos obviar la profusión desorbitada de dicho elemento probatorio y las diversas versiones, muchas de ellas contradictorias, ofrecidas sobre el hecho litigioso, que nos llevan a restar importancia a este medio de prueba, en base a lo preceptuado en el artículo 376 L.E .Civ., según el cual "los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado", compartiendo con el Juzgado de instancia la valoración de este medio probatorio. No obstante, cabe precisar que las declaraciones emitidas por los testigos en el procedimiento penal, que han sido traídas a los autos, aún cuando no hayan sido aquí ratificadas, no pueden ser descartadas sin más, debiendo ser consideradas como pruebas documentales, todo ello sin perjuicio de la valoración de su contenido.

TERCERO.- El recurso de apelación incide, como cuestión de evidente trascendencia, en la determinación del foco del incendio, que obvia la sentencia de instancia y que aparece claramente expresado en el informe de la Policía Judicial, citado en los fundamentos precedentes, cuyo estudio abordamos a continuación.

En principio, ha de tenerse en cuenta que el citado dictamen goza de especial trascendencia probatoria debido a que su elaboración ha sido llevada a cabo por un Equipo de Policía Judicial, por tanto, inicialmente, hemos de considerarlo como un informe totalmente objetivo, caracterizado por su inmediatez al haber sido realizado al día siguiente de ocasionarse el incendio, sin que pueda calificarse de "escaso" el tiempo que los miembros de la Guardia Civil utilizaron en el desarrollo de la inspección ocular; más bien, entendemos que se utilizó un tiempo suficientemente amplio para realizar la apreciación y análisis necesarios, ofreciéndose en el mismo una descripción detallada, exhaustiva y pormenorizada del lugar incendiado, adjuntando, además de pluralidad de fotografías, videoimpresiones procedentes de una cinta grabada durante el incendio, así como el análisis e imágenes de pluralidad de muestras recogidas; presentando todo ello de forma ordenada en base a un índice aclaratorio del contenido del informe. Datos, todos ellos, que refuerzan la validez probatoria de este informe, no debiendo restarle importancia "a priori", como hace la sentencia objeto de recurso.

Considerando que algunos de los informes aportados por la parte demandada plantean, como una mera posibilidad, que el incendio podría deberse a un cortocircuito, hemos de remitirnos a la página 16 del dictamen, donde se describe la instalación eléctrica, especificando que los conductores eléctricos salen del cuarto de contadores, ubicado en la zona nueva (Norte), estando canalizados a nivel del falso techo, recorriendo la nave en sentido Sur hasta llegar a la altura de las cámaras de refrigeración, situadas al principio de la zona nueva, esto es, al lado del la zona vieja (Sur). En el resumen de la inspección ocular, en la página 124, se pone de manifiesto que "El fuego se detectó a consecuencia de la falta de alumbrado en las salas de despiece", explicando que "Los cuadros de entrada de energía eléctrica a la industria están situados en el exterior de la nave principal, concretamente en los edificios anexos a la misma por la fachada Oeste, desde los que se suministra energía eléctrica a los cuadros eléctricos de distribución de fuerza y alumbrado situados en el cuadro eléctrico existente en el interior de la nave, situado al lado de los servicios de la fachada Oeste" (Norte), por otra parte, "Las oficinas y la zona antigua de la fábrica (Sur), no reciben la energía eléctrica de los cuadros existentes en el cuarto eléctrico general de la nave, sino a través de una canalización subterránea procedente de los cuadros de entrada general de energía", tras dicha descripción, el informe concluye que "las señales de cortocircuito se encuentran en el centro de la línea y alejadas de terminales, por cuyo motivo se considera que el cortocircuito se produjo como consecuencia de la afectación del fuego directamente a la línea y no como origen del incendio".

Entendemos que la descripción del estado de la instalación eléctrica y el lugar donde se produjeron las señales de cortocircuito evidencian claramente la conclusión a la que llega el dictamen, que esta Sala considera acertada. Ahora bien, en el supuesto de considerar, como probable, que la causa del incendio fuera debida a un cortocircuito, ello no conllevaría la exención de responsabilidad contractual con respecto a las entidades demandadas, ya que ellas han sido las artífices de la proyección y ejecución de la totalidad de las obras, incluidas las que ya se habían realizado parte nueva (zona Norte), que se encontraba en funcionamiento, pudiendo ser imputable a las demandadas cualquier fallo en la instalación eléctrica que haya podido generar un incendio de dimensiones tan desproporcionadas.

Tras la observación y descripción detallada del estado en que quedaron las instalaciones, el informe determina dos cuestiones de especial trascendencia, concretamente que en la parte antigua de la nave (zona Sur), que se encontraba en reforma, a nivel de la segunda planta, existen columnas metálicas cortadas por fusión y que el tejado de la nave nueva (zona Norte) está por debajo del nivel donde se estaban realizando los trabajos de corte; comprobando que existen dos focos de incendio, uno situado en el tejado más elevado, que corresponde al pasillo general y otro que está por debajo del nivel del tejado anterior y al lado de la esquina de la pared del edificio antiguo, ambos focos resultan "coincidentes (salvando la diferencia de altura) con los puntos donde se han estado realizando los cortes por temperatura en las vigas y columnas de la estructura metálica que se estaban demoliendo"; por todo ello, el informe concluye que la fuente de calor que originó el incendio "fue el calor desprendido por las partículas incandescentes metálicas desprendidas durante los trabajos de corte por fusión realizados sobre las vigas y columnas metálicas de la estructura de la segunda planta que se estaba demoliendo para su reforma".

La consecuencia a la que llega el informe resulta avalada por la aparición de un soplete con todo su equipo en el lugar donde aparecían las vigas cortadas, lo que nos lleva al convencimiento de que ese día se desarrollaron en el lugar trabajos de oxicorte, puesto que de lo contrario el referido equipo no se encontraría allí, sino guardado en el sitio apropiado para ello, careciendo de importancia la posterior desaparición de dicha herramienta de trabajo. Otro dato a tener en cuenta es que ese día se encontraban allí los trabajadores que realizaban la reforma, aún cuando ellos manifestaron que llevaban a cabo tareas de desescombro, en ningún caso trabajos de oxicorte.

Las dimensiones que alcanzó el incendio se debieron fundamentalmente al aporte de oxígeno que penetró al encontrarse abierta la estructura de la nave en su extremo sur, a nivel de planta baja, lugar donde se ejecutaban los trabajos de reforma, siendo la dirección del viento de Noreste, lo cual motivó que el fuego se propagase hacía la zona nueva de la nave, que ya se encontraba reformada.

El hecho de que el dictamen señale tres posibles formas de propagación del incendio, no resta virtualidad a los extremos que se consideran suficientemente probados como son el punto de inicio del incendio, la causa del mismo y la fuente de calor que lo origino.

El informe elaborado por el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid, que acudió a sofocar el incendio, a pesar de ser breve y conciso, coincide con el anterior en cuanto al foco del incendio, señalando que "Según puede deducirse de la información de empleados y personal de la dotación del Parque de Bomberos de Arganda del Rey, primera en llegar al siniestro, el fuego se propagó de una zona adyacente a la de oficinas que estaba en reformas, extendiéndose por el corredor principal hacia la zona de transformación, donde se extendió en su totalidad".

Además de los anteriores, obran en autos otros muchos dictámenes, aportados por una u otra parte, a los que nos referiremos a continuación:

El informe realizado por "Revenga y Asociados, S.A.", adjunto a la demanda, determina que el incendio "se había iniciado en la nave Sur, es decir, en la zona próxima a donde se estaban acometiendo las obras de remodelación de la zona de derivados y fileteados, y en concreto en la zona en que se estaba demoliendo mediante corte con soplete la estructura metálica del antiguo secadero de pieles", compartiendo el criterio sentado por los informes de la Policía Judicial y de Bomberos, previamente referidos.

Si bien, "Revenga y Asociados, S.A." interesa de "Investigación de Siniestros, S.L." la elaboración de un informe sobre los hechos, el cual confirma la teoría anterior con una mayor concreción, en los siguientes términos: "en las proximidades de la pared Norte del edificio cuya segunda planta estaba siendo desmantelada, se observan varios pilares seccionados mediante el uso de un soplete oxiacetilénico o similar. Esta herramienta sí puede considerarse un elemento capaz de generar una fuente de calor, tanto en sí misma, como por los fragmentos de metal en estado de incandescencia o chispas que puede producir durante el corte de una pieza metálica"; añadiendo que "Sobre las planchas metálicas onduladas de la cubierta, situadas bajo los pilares seccionados correspondientes a la pared Norte, se hallaban varios fragmentos de metal correspondientes a los producidos durante un corte de metal con el uso del soplete", descartando las posibilidades de ignición por fuentes de calor de origen químico, eléctrico (entre ellos un cortocircuito) y mecánico, al considerar que el origen es térmico. Coincide con los informes anteriores, al determinar que "el incendio se inició en la parte Sur de la instalación. Dicha zona de origen del fuego se localizó concretamente bajo cubierta que cubre la zona en obras, bajo la fachada Norte del edificio, en cuya segunda planta se estaban realizando los trabajos para su desmantelamiento". Se aleja del informe de Policía Judicial en cuanto al foco del incendio, al entender que tan sólo hubo un foco primario, concretamente en la parte Sur del edificio bajo la cubierta metálica de la nave, en la segunda planta; siendo la fuente del fuego la "Ignición del poliuretano proyectado bajo cubierta metálica, como consecuencia de la caída incontrolada de chispas de metal incandescente procedente de los trabajos de corte de la estructura metálica", sin que los cortocircuitos observados sean causa del incendio sino, tan sólo, consecuencia del mismo, apuntando que en la propagación tuvo influencia el viento que soplaba desde la fase II a la fase I . En definitiva, este informe llega a la misma conclusión que los anteriores en cuanto a la causa y el origen del fuego.

A continuación abordaremos los informes aportados a los autos por las codemandadas, comenzado por el que realizó "Aquilia Arquitectos, S.L.P", en el que se delimitan las zonas afectadas y el grado de incidencia del fuego sobre cada una de ellas, puntualizando que "la mayor afectación por incendio se localiza en el área norte de la construcción", hecho admitido por las partes en litigio y señalado en todos los dictámenes que versan sobre el incendio que nos ocupa; continúa su exposición, precisando que "En la zona de obras, no existía daño estructural, persistiendo únicamente deformación en los paneles sándwich de cerramiento del pasillo de distribución Norte-Sur de la edificación. No existían daños por incendio en la fachada Sur", deteniéndose en el punto existente entre la obra y las instalaciones que se encuentran en funcionamiento, donde "se localiza la zona de máxima quemadura, apreciándose un alto grado de oxidación y destrucción de estructuras metálicas correspondientes a las cerchas, con pérdida de su forma original, por acción directa de llamas y calor, aportando altas temperaturas que causan una posterior dilatación térmica". De todo ello, concluye "que los trabajos de oxicorte realizados en la demolición de vigas y pilares en la edificación objeto de obras, no fueron ni origen ni causa del incendio que nos ocupa".

Parte del informe anterior lo constituyen varias fotografías donde se señala la supuesta trayectoria del incendio, propagándose en direcciones contrarias, esto es en sentido Norte y en sentido Sur, desde el punto de origen del fuego, que se ubica en el extremo Sur de la zona nueva, según su versión. En dichas fotografías también se indica la dirección apuntada por el informe elaborado por la Guardia Civil, que parte de la zona vieja, lugar donde se realizan las obras de reforma, propagándose, en una sola dirección, hacía el Norte. Entendemos que dicho croquis reviste especial transcendencia para comprender las distintas versiones concurrentes, considerando que resulta más lógica y acertada la ofrecida por la Guardia Civil, al contar con una razón contundente que explica el avance del fuego, como es la dirección del viento.

Otro de los informes traído a los autos por la parte demandada es un nuevo dictamen de "Investigación de Siniestros, S.L." (Synthesis), distinto del aportado por la actora, llegando a conclusiones contradictorias con el que emitió a petición de "Revenga", al señalar que el origen del fuego se encuentra en el habitáculo formado por la cara interna de la cubierta y el falso techo, en las inmediaciones del pasillo 1 o fachada trasera, también denominado "zona de máxima quemadura"; entiende que la fuente de ignición fue el excesivo aumento de energía térmica, producido como consecuencia del considerable y prolongado aumento de temperatura, teniendo una influencia decisiva sobre el cableado eléctrico de baja tensión que transcurría por el interior del falso techo, por ello se adjunta otro informe, realizado por un ingeniero técnico industrial, según el cual "no se puede descartar la posibilidad de un fallo en la instalación eléctrica", concluyendo que "no se debe descartar que el incendio de la nave tuviera su origen en un posible fallo de las protecciones de la instalación", para finalizar con la puntualización de "que se han podido realizar manipulaciones sobre la instalación eléctrica con posterioridad a su recepción". Finalmente, "Synthesis" califica el incendio como fortuito de ignición accidental, llegando, por tanto, a una conclusión contradictoria con el otro informe que emitió sobre el mismo hecho.

A la vista de este último informe y el elaborado por la misma entidad para "Revenga", al que nos hemos referido con carácter previo, llegamos a la conclusión que podría mantenerse, sostenerse y fundamentarse una teoría o bien la contraria, dependiendo del interés de la parte que solicite la realización de un dictamen; llegados a este punto, reiteramos la objetividad que se supone en el informe de Policía Judicial, cuyas conclusiones consideramos acertadas por las razones arriba expuestas.

Otro de los informes aportados por la parte demandada es el "Gidai", que se limita a emitir valoraciones y opiniones sesgadas sobre el dictamen de la Guardia Civil, calificándolo de falto de metodología y carente de análisis detallado de las instalaciones eléctricas; planteando hipótesis y probabilidades diversas, de las que no puede extraerse una conclusión clara que permita resolver la cuestión litigiosa aquí planteada.

Por último, hemos de referirnos a sendos informes, también aportados por la demandada, emitidos por "Gidai" e "INTEMAC", relativos a estudios y ensayos sobre los distintos materiales integrados en la construcción y las respuestas de éstos ante una fuente de calor; no procediendo entrar en la valoración de su contenido, al entender que la reacción de los materiales puede ser diversas dependiendo de los factores atmosféricos del momento, de la ubicación de los mismos y otras cuestiones que pudieran alterar el resultado final. Consideramos que no cabe fundar en este elemento probatorio la decisión que aquí pueda adoptarse, máxime cuando contamos con otros informes que parten de una observación "in situ" del estado en que han quedado cada uno de los materiales, tras el incendio.

En consecuencia, entendemos que el informe del Cuerpo de Bomberos y el de Policía Judicial, especialmente este último, debido al análisis meticuloso y objetivo de la situación existente tras el incendio, nos conducen a imputar a las demandadas la responsabilidad contractual en los hechos litigiosos, a estos efectos damos aquí por reproducidos los preceptos del C.Civil citados en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Los daños y perjuicios sufridos por la parte actora y su valoración se determinan en el hecho quinto de la demanda, refiriéndonos a continuación tan sólo a aquéllos que han sido objeto de controversia:

Sobre la reclamación por pérdida de beneficios, obran en autos dos informes periciales a tener en cuenta, uno de ellos elaborado en fecha 15 de septiembre de 2.004 por D. Balbino , que fue designado como tercer perito por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcobendas, en procedimiento nº 195/04 , informe en el cual se apoya la parte demandada, y el otro traído por la actora trae a los autos, que obraba en el procedimiento nº 145/05, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas, que fue realizado en febrero de 2.006 por el ingeniero industrial D. Felix , también designado judicialmente. De cada uno de dichos informes derivan distintas cifras, considerando que hemos de basarnos en el último citado para determinar la indemnización por el concepto de pérdida de beneficios, fundamentalmente por dos razones, a saber: porque se ha realizado con conocimiento previo del emitido por el perito D. Balbino y por haber servido de base al acuerdo de liquidación de fecha 8 de enero de 2.007, al que llegó "Gecalial" con las aseguradoras "Zurich", "Banco Vitalicio" y "Gerling-Konzaern Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft".

En consecuencia, entendemos que las demandadas han de satisfacer a "Gecalial" la cantidad de 765.312 €, en concepto de pérdida de beneficios, considerando que esta última asciende al importe de 1.766.250 €, más la franquicia (49.062 €), cantidades que suman un total de 1.815.312 €, debiendo descontarse 1.050.000 €, que han sido abonados por las compañías aseguradoras, concretamente "Zurich" ha satisfecho 525.000 €.

En cuanto a la indemnización destinada a los familiares de las víctimas mortales del incendio, trabajadores de "Gecalial", ésta ha acreditado dichos abonos así como su destino, siendo ello suficiente para que las demandadas estén obligadas a restituir a la actora el importe de 394.609,77 € por dicho concepto.

Con respecto a la pérdida de la subvención de 385.186.731 pesetas, que había concedido a la actora la Comunidad de Madrid para la realización de un proyecto titulado "Modernización y mejora tecnológica de sala de despiece de porcino y fábrica de productos y elaborados cárnicos" en fecha 27 de octubre de 1.999, hemos de remitirnos a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 18 de mayo de 2.006, que desestima el recurso contencioso administrativo, interpuesto por "Campocarne, S.A." contra la Orden del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid de fecha 6 de febrero de 2.002, indicando en el fundamento de derecho quinto que "siendo el incendio conocido, tanto por la Administración como por el interesado, la propia Administración lo tiene en cuenta en la resolución impugnada y valora si puede o no calificarse de fuerza mayor, concluyendo en sentido negativo"; a la vista de dicho razonamiento, esta Sala entiende que el reintegro de las cantidades percibidas con el correspondiente interés de demora no fue debido al incendio propiamente dicho, sino a la calificación que del mismo realiza el organismo correspondiente, considerando el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que "ninguna indefensión material se ha producido, pues la actora no se ha visto privada de introducir en el procedimiento administrativo ni el citado elemento fáctico (el incendio) ni el elemento jurídico de la fuerza mayor, ya que ambos han sido analizados en la resolución impugnada, aunque en sentido diverso del pretendido"; sin que quepa imputar a las demandadas las valoraciones que tanto la Administración como los Tribunales realizan con respecto a un hecho acontecido con posterioridad a la concesión de la subvención. Por todo ello, no cabe condenar a las demandadas a la cantidad reclamada por el concepto a que nos venimos refiriendo.

El coste de los distintos informe periciales se consideran costas procesales, a tenor de lo preceptuado en el artículo 241.4º L.E .Civ., que dispone que son "gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquellos que se refieran al pago de los siguientes conceptos:...4º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso", debiendo procederse a la correspondiente tasación de costas (artículos 242 y ss. L.E.Civ .), en su caso, sin que sea factible su determinación en la presente resolución.

QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 C.Civil , el interés legal de la cantidad a que resulten condenadas las demandadas se devengará desde la fecha de interposición de la demanda y no desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial, como pretende la parte recurrente.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre dicho extremo, en sentencia de 17 de junio de 2.010 , en los siguientes términos: "En materia de intereses moratorios, esta Sala, especialmente a partir del Acuerdo del Pleno de 20 de diciembre de 2.005 , ha consolidado una nueva orientación en el sentido de mitigar el automatismo de la regla encarnada en el brocardo "in iliquidis non fit mora" sustituyéndola, con carácter general, por la del canon de razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia o no de condenar al pago de los intereses y la concreción del "die a quo" del devengo. Se toman como pautas para ponderar la racionalidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias propias del caso (SS., entre otras, 4 de junio de 2.006; 9 de febrero, 14 de junio, 2 de julio, 8 y 16 de noviembre de 2.007; 25 de marzo, 19 de mayo, 22 y 24 de julio, 11 de septiembre, 15 de octubre

y 3 de noviembre de 2.008; 10 y 25 de marzo, 6 de abril, 28 de mayo y 6 de julio de 2.009). Se atiende, fundamentalmente, dicen las SS. De 20 de febrero y 24 de julio de 2.008, y 25 de marzo y 16 de octubre de 2.009 , a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía".

En la misma línea, la sentencia de 24 de junio de 2.010 declara que "el pronunciamiento de intereses que la sentencia concede desde la fecha de la demanda con el argumento de que las sumas concedidas sólo fueron líquidas desde que se dictó la sentencia, siendo desde esta fecha desde la que debe iniciarse su cómputo", añadiendo que "La jurisprudencia de esta Sala tuvo por definitivamente superado el principio in iliquidis non fit mora desde las sentencias de 13 de octubre de 1.997 y 21 de diciembre de 1.998 , siendo numerosas las sentencias de esta Sala que condenan al pago de intereses en casos de liquidación de relaciones contractuales (SSTS 15-6-04, 19-2-04 y 13-12-01; 4-1-10 , entre otras) desde la interposición de la demanda, en la que se reclama judicialmente la deuda, como forma de que el acreedor perciba todo aquello a lo que tenía derecho y por tanto los frutos o intereses del dinero que se le debía".

SEXTO.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad (artículos 394 y 398 L.E.Civ .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero, en representación de "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." y "Gecalial, S.L.", contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1404/2007; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los Procuradores Doña Adela Cano Lantero y D. Jesus Miguel , en representación de "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." y "Gecalial, S.L.", como actoras, contra "Acciona Infraestructuras, S.A." y "Proing Ingeniería, S.L.", como demandadas; se acuerda condenar solidariamente a las demandadas al abono de las cantidades que señalamos a continuación:

A "Gecalial, S.L.":

6.785.429,02 € en concepto de daños materiales no indemnizados por los seguros concertados.

394.609,77 € por indemnización a los familiares de las víctimas mortales del incendio.

765.312 € derivados de la pérdida de beneficios no indemnizada por la póliza de daños.

A "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.":

3.132.897,76 € en concepto de daños materiales indemnizados en virtud de la póliza de daños.

525.000 € por pérdida de beneficios, cantidad que ha abonado a "Gecalial, S.L." a tenor de la póliza de daños.

2.- Dichas cantidades devengarán interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

3.- Siendo desestimadas el resto de las pretensiones contenidas en la demanda.

4.- No efectuándose pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en la primera ni en la segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 138/10 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.