Sentencia Civil Nº 427/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 366/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00427/2011

SENTENCIA núm. 427/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veintinueve de Junio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1344/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 366/2011, en los que aparece como parte apelante, INTERNACIONAL DE LA ILUMINACION, S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por el Letrado D. SANTIAGO GOMEZ ROSICH, y como parte apelada, CONAVINSA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dña. ISABEL ARTAZOS HERCE, asistido por el Letrado D. ALFONSO JOAQUIN ALBAR GARCIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de Marzo de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda principal formulada por CONAVINSA S.A. contra INTERNACIONAL DE LA ILUMINACION S.A.D, en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demandada al abono a la parte actora de la suma de 16.379,63 €, más intereses legales y costas procesales. Asimismo, debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la demandada inicial, absolviendo a la actora de la ejecución de obras reclamadas así como de la constitución del aval, con imposición de las costas reconvencionales a la reconviniente.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de INTERNACIONAL DE LA ILUMINACION, S.A.U., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- INTERNACIONAL DE LA ILUMINACIÓN SAU recurre la sentencia tal sólo en cuanto desestima la demanda reconvencional que formuló contra la actora, CONAVINSA SA, de la que reclama la realización de las obras necesarias para la eliminación total y definitiva de los defectos de construcción que se dirán, así como la entrega del aval bancario previsto en el contrato de obra que celebraron el día 27-9-2007, que tenía por objeto la construcción de una nave en el polígono PLAZA, en la parcela ALI 15-11, c/ Lerici nº 12.

La razón por la que el juzgador de primer grado rechazó la reconvención radica en que las deficiencias, cuya realidad no es discutida, no son debidas a la contratista, sino al proyecto y dirección de obra. No expresa por el contrario la sentencia por qué extiende su rechazo a la petición de constitución de aval.

El recurso discute la primera conclusión, y sostiene que la reconvenida ha de responder de la deficiencias, pues debió haber advertido a la propiedad y a la dirección de obra de los defectos en el modo en que la nave fue construida y que dieron lugar a las patologías cuya reparación pretende, a cuyo efecto destaca las afirmaciones de conocimiento de la obra, de propia competencia y la cláusula que denomina de riesgo y ventura que la contratista consignó en el contrato de obra, y en la inexistencia de cualquier advertencia que hubiere hecho a la propiedad o a la dirección de obra consignada en el libro de órdenes.

Asimismo insiste el recurrente en la constitución del aval y sostiene al efecto que no son de acoger los alegatos de la reconvenida, conforme a los cuales no procede la constitución del aval porque la obra no ha sido enteramente liquidada por la promotora.

SEGUNDO.- Conforme al contrato de obra con suministro de materiales por precios unitarios de obra firmado por los litigantes el día 27 de septiembre de 2007, CONAVINSA SA se comprometía a la ejecución de los trabajos necesarios hasta la ejecución total de las obras conforme al proyecto y bajo la dirección facultativa designada por INTERNACIONAL DE LA ILUMINACIÓN SAU, y a tal fin procedería a la designación de un jefe de obra.

Según resulta de la pericial aportada por la parte actora, evacuada por el ingeniero industrial Sr. Valentín , así como por los informes elaborados por la dirección facultativa de la obra, los también ingenieros industriales D. Waldo, autor del proyecto de elución y director de la obra y D. Ricardo, con ocasión de los informes previos a la recepción definitiva, resulta acreditado que la nave construida presenta como deficiencias la existencia de goteras y filtraciones en la planta sótano, así como hundimientos de la solera en la parte delantera de derecha de la nave y de la solera exterior en la parte trasera de la nave. Las primeras son debidas a la falta de impermeabilización del forjado del techo del sótano, compuesto por placas alveolares prefabricadas sobre las que se encuentra tan sólo una capa de compresión de hormigón sin impermeabilización alguna, así como al hundimiento de la solera exterior. Las segundas se deben a un descoordinado relleno de la parcela y protección mediante muros de sustentación discontinuos y realizados en diferente tiempo que determinan un asentamiento diferenciado de las placas de solera situadas en el exterior del edificio, apoyadas tal solo sobre el terreno, y las integradas dentro de las obra, sustentadas por la cimentación de la nave, y a la falta de cualquier sistema de conexión entre ambas soleras que las hiciera solidarias.

Según el perito Don. Valentín , tales defectos se deben a una defectuosa elección de sistemas constructivos y a una deficiente dirección de la ejecución de la obra y de los tiempos en que fueron realizados los rellenos y ejecutados los muros de sustentación, lo que no es definitiva discutido. Lo que el recurso pretende es hacer recaer sobre la constructora responsabilidades de supervisión sobre las decisiones de proyecto y de dirección de obra tomadas por la dirección facultativa que en modo alguno les corresponden conforme a lo establecido en el art. 11 LOE , para el que la obligación del constructor es ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y las instrucciones del director de obra y director de la ejecución de la obra fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto, y la constante jurisprudencia recaída sobre responsabilidad decenal ( STS 10-6-1997 ).

Es cierto que la jurisprudencia ha señalado que corresponde al constructor advertir a la dirección facultativa de los errores de proyecto o de dirección que advierta para que adopte las medidas necesarias para corregirlas cuando por su profesión pueda conocerlas ( STS 8-2-1994 ), pero no puede ser olvidado que el art. 17 LOE , acoge el criterio ya consagrado por la jurisprudencia responsabilidad individualizada de los diferentes agentes de la edificación, que no puede ser obviada mediante el expediente de ensanchar el ámbito de la responsabilidad de cada uno de ellos, que es lo que se pretende en el presente caso, al tratar de invertir la relación de mando establecida en la LOE y erigir a la constructora como supervisora y responsable general del proyecto y de la dirección facultativa, cuando tanto por ley como por contrato (estipulación 2º ) el contratista ha de ejecutar la obra conforme al proyecto y a la dirección de obra.

En consecuencia, el recurso ha de ser rechazado en cuanto a la acción de responsabilidad que se ejercita.

TERCERO .- En lo que se refiere a la constitución del aval que se reclama.

El aval se halla establecido cono una garantía de la obra ejecutada en el apartado b) de la estipulación décimo primera del contrato, conforme a la que a la recepción provisional el contratista entregará un aval bancario por el valor del 5% de el presupuesto hasta la recepción definitiva, y según el apartado h) de la estipulación siguiente, una vez firmada el acta de recepción provisional comenzará a correr el plazo de 12 meses hasta la recepción definitiva. Durante el plazo de garantía el contratante responderá de los gastos ocasionados por el uso de la obra, y el contratista responderá de los daños o deterioros que se produzcan como incumplimiento de alguna de sus obligaciones contractuales. Finalizado el plazo de garantía se procederá a la recepción definitiva, con las mismas formalidades señaladas para la recepción provisional.

La recepción provisional se produjo el día 21-11-2008, y en ella la dirección facultativa expresa que los trabajos fueron terminados, que están ajustados a los planos y modificados y que no existe impedimento para su recepción, siendo aptas las instalaciones para su uso previsto, tras ella, con vista a la recepción definitiva, las dirección facultativa elabora dos informes previos a ella de fechas 28-9-2009 y 20-5-2010 en los que se evidencian las patologías ya estudiadas en el fundamento de derecho precedente, en el que concluimos que no son imputables al incumplimiento por la contratista de las obligaciones que le incumben.

En consecuencia, expirado el plazo de garantía contractualmente establecido, liquidada la obra y discernidas las responsabilidades por las deficiencias aparecidas en cuanto incumbe a la constructora en el presente proceso el aval solicitado carece ya de todo sentido, por lo que también en este punto el recurso ha de ser rechazado.

CUARTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 17-3-2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 en los autos nº 1344/2009, que confirmamos.

Imponemos las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, a la apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.