Sentencia Civil Nº 427/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 418/2013 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MENORES Nº 833 DE 2012.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 418 DE 2013.
SENTENCIA Nº 427/14
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
Dña. Nuria A. Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a 12 de junio de 2014.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio de menores número 833 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de
Málaga,seguidos a instancia de Don Leoncio representado en el recurso por la Procuradora Doña Emilia
María Flores Sánchez y defendido por la Letrada Doña Inmaculada Briales Navarrete, contra Doña Covadonga
representada en el recurso por el Procurador Don Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por el Letrado
Don Pablo Portillo Strempel, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012, en el juicio de menores número 833 de 2012 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Leoncio contra Dª. Covadonga y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de la hija común las medidas siguientes: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor común se atribuye a D.ª Covadonga quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía de D. Leoncio con la hija menor el siguiente: a) El padre tendrá consigo a la menor los viernes de 6 a 8 de la tarde y los domingos alternos de 13 a 19 horas.

La entrega y recogida de la menor se realizará en la casa de la abuela materna.

3º.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la menor la cantidad mensual de 250 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de junio de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra que, en cuanto al régimen de visitas se establezca que el progenitor no custodio permanezca en compañía su menor hija los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y asimismo que la menor permanezca con su padre la mitad de la vacaciones de Navidad, Semana Santa, semana blanca y un mes en la vacaciones de verano, y por lo que se refiere a la pensión alimenticia se establezca su cuantía en la cantidad de 150 # mensuales, en lugar de los 250 que se le han fijado en la resolución recurrida, y alega en apoyo de sus pretensiones, en primer lugar vulneración de los principios rectores de del régimen de comunicación y visitas paterno filiales, al establecer un régimen de visitas restrictivo que no contempla las pernoctas ni el que la menor pueda pasar parte de sus vacaciones con el progenitor no custodio, sin existir razón alguna que justifique tal restricción, y error en la apreciación de la prueba por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, al obviar la sentencia recurrida que el apelante se encuentra desempleado y sin percibir ningún tipo de prestación como tal.



SEGUNDO.-Respecto al régimen de visitas y comunicaciones del apelante con su hija Ramona , que cuenta en la actualidad con nueve años de edad, la sentencia apelada señala un régimen ciertamente restrictivo porque lo limita a visitas todos los viernes de 6 a 8 de la tarde y domingos alternos de 13 a 19 horas, cuando el demandante había pedido que se le fijasen fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones de Navidad, semana blanca, Semana Santa y un mes de las vacaciones de verano, habiendo manifestado la demandada, al contestar la demanda que no tenían nada que objetar en cuanto al régimen de visitas, limitándose la sentencia apelada a razonar al respecto que acordaba las medidas que se detallan en el fallo de la sentencia 'al estimarse las más beneficiosas para la hija menor a la vista las pruebas practicadas, el informe del Ministerio Fiscal, y dada la incomparecencia de la parte actora'. Ante el planteamiento recurrente y el sistema establecido en la sentencia de instancia, ha de indicarse que aunque esta Sala tiene reiterado que se trata de facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla ' ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, en el presente caso hay conformidad absoluta en los escritos alegatorios respecto al establecimiento de un régimen de visitas que pudiéramos calificar estándar, siendo principio esencial que debe regir para el ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con sus hijos, que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, y mucho más que no podrá ser utilizado como instrumento sancionador del comportamiento procesal de una de las partes por acudir o no al acto de la vista, dada la compleja naturaleza de derecho-deber de la facultad que otorga el artículo 154.1º del Código Civil, que regula las facultades inherentes a la patria potestad de los padres, de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, constituyendo también derecho de la hija menor el mantener una relación regularizada al máximo posible con su padre, debiendo valorarse en sentido contrario al que lo hace la sentencia apelada, lo normal es un régimen de visitas amplio y su limitación necesitará un razonamiento extenso sobre la conveniencia debidamente probada de realizarlo así en el beneficio exclusivo del menor.



TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia apelada señala para la hija en 250 euros mensuales, y que el apelante pretende que se le reduzca hasta 150 # e igualmente mensuales por entender que en su actual situación no le sería posible abonárselo, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001, ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia de vida a los hijos durante su minoría de edad, dimananante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art.

110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 demayo y 16 de noviembre de 1974; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto, pues si el padre alega dificultades dificultades para abonar los 250 # que se le exigen como alimentos de la menor, debería haberlo acreditado así, habiendo quedado su alegación ayuna totalmente de prueba, siendo la cantidad fijada mínima y de subsistencia, siendo un hombre joven, acaba de cumplir 34 años de edad, y con una profesión cualificada como la de cerrajero, no siendo posible con la cantidad ofrecida por el apelante, 150 #, hacer frente a las necesidades de la menor, aun contando con la colaboración de la madre que de hecho es la que está corriendo con el gasto en alimentación de su hija con la que convive, de conformidad absoluta con el progenitor apelante.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Emilia María Flores Sánchez en nombre representación de Don Leoncio , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Menores número 833 de 2012, en el sentido de fijar, como fijamos, como régimen de comunicaciones y visitas entre la menor y su padre fines de semanas alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, la mitad de los períodos vacacionales tanto de Navidad como de Semana Santa y semana blanca, y un mes de las vacaciones de verano, eligiendo los períodos, en caso de no existir acuerdo entre ambos progenitores, el padre los años pares y la madre los impares, confirmando la referida sentencia en todo lo demás, y sin hacer expresa condena en las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.