Sentencia Civil Nº 427/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 263/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00427/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40040

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0008489

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000807 /2014

Recurrente: Noemi

Procurador: BEATRIZ NOSTI GARCIA

Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO

Recurrido: Indalecio , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ,

Abogado: JULIA DE LA ROSA GARCIA,

SENTENCIA Nº427/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a veinte de Noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000807 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2015, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Noemi , representado por el Procurador de los tribunales, Dª BEATRIZ NOSTI GARCIA, asistido por el Letrado Dª MONTSERRAT GONZALEZ RUFO, y como parte apelada, DON Indalecio , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARÍA JOSE IÑARRITU RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado Dª Julia de la Rosa García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de Marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Indalecio y Dª Noemi al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial: 1.- Mantener la patria potestad, titularidad y ejercicio, compartida en ambos progenitores. 2.- Una custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes a desarrollar en el domicilio de cada uno de ellos, con recogida y entrega cada lunes en el centro escolar. Si fura festivo el lunes, la entrega o recogida se hará en el domicilio del progenitor que empieza semana a las 10,00 h. Por causa justificada, la entrega o recogida se podrá hacer por los abuelos. 3.- Cada progenitor podrá estar con el menor, las semanas que no le corresponda la custodia, el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves siguientes. Si fuese festivo alguno de esos días, será desde las 17,00 h del miércoles hasta la mañana siguiente jueves que lo llevará al colegio; y si fuera festivo el jueves se hará la entrega en el domicilio del progenitor que tiene la custodia esa semana a las 10,00 h, bien por ellos bien por los respectivos abuelos. 4.- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. 5.- Cuando por razones de trabajo el padre deba viajar en semanas que tiene la custodia de su hijo y no pueda pernoctar con el. Rogelio estará esos días con la madre en vez de con los abuelos paternos. Y a la inversa, si la madre no puede pernoctar por alguna causa con su hijo, en días que tiene la custodia, el menor estará con el padre y no con los abuelos maternos. 6.- Se obliga a ambos progenitores, en beneficio del menor, yen aras de mejorar su comunicación en temas que afectan a Rogelio (educación, salud, formación, ocio, etc.), que acudan a una terapia familiar cuyo coste será sufragado al 50% por ambos progenitores. 7.- Se atribuye a Indalecio el uso de la vivienda sita en Quintes, Villaviciosa. 8.- Cada progenitor deberá ingresar en una cuenta común la suma de 150 euros entre el día 1 y 5 de cada mes. Cantidad que se actualizará al alza, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en abril de 2015 y la primera actualización en enero de 2016. 9.- Cada progenitor sufragara los gastos ordinarios de alimentación y manutención durante los periodos que el menor conviva con cada uno de ellos. 10.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia así como los gastos escolares (matricula, cuotas mensuales, actividades extraescolares, libros, material escolar etc.) siempre y cuando ese gasto no se pueda sufragar con el saldo de la citada cuenta común. Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva. 11.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de Indalecio , al haber renunciado a ella en la vista. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Noemi , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista del presente recurso el día 18 de Noviembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Una adecuada solución a la cuestión debatida, atinente con carácter principal a la decisión que adopta la sentencia de instancia en coincidencia con las medidas, sobre la guarda y custodia compartida (se impugna en segundo lugar el sometimiento a terapia a los litigantes también impuesto), obliga a recordar la reciente doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, que esta sala ha seguido entre otras, en sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2015 y que sintetiza la reciente resolución del TS (St TS 21 de octubre de 2015) que reitera la doctrina anterior y señala que: obre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario , habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad..... En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijoy, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable... y ha declarado así mismo la preferencia por este sistema dado que la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida :

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

SEGUNDO.- Desde esta óptica ha de analizarse el informe del equipo psicosocial practicado en esos autos que no es partidario en este caso del sistema compartido de guarda que viene rigiendo desde las medidas, pese a señalar la aptitud de ambos padres para el ejercicio de una paternidad responsable, lo que es relevante para el TS a estos efectos, cual expresa la sentencia citada. El informe duda de algunos aspectos de la personalidad del padre, deducidos de datos que aparecen en el test de Bender, como es un posible consumo de sustancias tóxicas (drogas), si bien añade, que para ratificar esta impresión se precisa de la práctica de pruebas complementarias, como son en principio los informes obrantes en autos y aportados en segunda instancia, consistentes en diversos análisis practicados al apelado que han dado resultado negativo, sin que de la declaración del padre que reconoció hace años haber consumido cannabis, pero no en la actualidad y que desarrolla una actividad profesional y social sin incidencias, pueda deducirse lo contrario, por lo que estas conclusiones del informe no puede ser tenidas en cuenta, ni siquiera indiciariamente, a tenor de los datos que obran en la causa, como factor relevante en oposición al régimen establecido, con la aquiescencia en primera instancia del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La razón sobre la que ha gravitado fundamentalmente el informe en segunda instancia, ha sido la consideración de que el menor, de 4 años de edad, presenta signos que indican que desarrolla un negativismo desafiante como pudo comprobar el Equipo, conclusión que han explicado en la vista y que en su opinión deriva la ausencia de pautas y normas de conducta los que forzosamente ha de sujetarse el menor en esta etapa de formación educativa y que considera el Equipo que ello es debido a la actitud educativa del padre, en exceso permisiva y lúdica, que es preciso en estos momentos valorar y erradicar. Sobre esta cuestión y su incidencia sobre el régimen establecido debe decirse que en el informe emitido no se motiva su conexión con el régimen de guarda adoptado y menos aún con la conducta del padre, a salvo de consignar que esta es la opinión de la madre. Por otro lado para que este hecho tenga la incidencia y gravedad que se desprende de las afirmaciones en la vista del equipo psicosocial, deberíamos contar con datos anteriores que expliquen que el régimen adoptado hace meses ha producido una evolución negativa en el menor que aconseje su modificación y la sala no dispone de tales elementos de juicio, debido principalmente a que el juzgador de instancia denegó la práctica de esta prueba en primera instancia por providencia de 4 de marzo de marzo, posteriormente ratificada por Auto, con lo que se sustrae a la sala una elemento fundamental para apreciar la entidad y relevancia de las opiniones manifestadas ex novo en la vista por el equipo; hecho éste que tiene suma relevancia desde el momento en que la propia sentencia apelada basa su decisión en la ausencia de informes profesionales opuestos al régimen de guarda compartida cuya práctica sin embargo el propio juzgado denegó. Además de lo expuesto, no hay otros elementos de juicio que apoyen el drástico cambio de sistema de guarda como son escolares o de otro tipo que evidencien algún tipo de trastorno o alteración que en interés del menor permita revocar lo acordado. Por el contrario, el propio informe señala que el menor no ha dado problema alguno en el colegio en este tiempo y que ambos padres se preocupan mucho de la situación escolar del niño y son colaboradores con el Centro, de modo que con los elementos probatorios con los que la sala cuenta, procede desestimar este motivo, de modo que el mantenimiento del régimen también hace fenecer la pensión de alimentos vinculada al cambio de guarda.

CUARTO.- Ahora bien las consideraciones del informe no pueden quedar tampoco en el vacío y obligan, de un lado a mantener la medida de terapia de ambos progenitores acordada y de otro a que en ejecución de sentencia se lleve con auxilio e intervención del equipo psicosocial un seguimiento del menor, evacuando los informes procedentes con la periodicidad que acuerde el juzgador y que no puede ser superior,- respecto del primer informe-, a un plazo de tres meses a contar desde la firmeza de la presente resolución, a fin de constatar si los rasgos de comportamiento de Rogelio persisten o no, evaluando su evolución para que en ejecución de sentencia puedan adoptarse las medidas oportunas en su caso.

QUINTO.- Las peculiaridades de la cuestión debatida obligan a no hacer declaración sobre costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto or la representación de Noemi , contra la Sentencia de fecha 19 de Marzo de 2015, dictada en los autos de divorcio 807/14, que se siguen en Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, sin imposición de constas y acordándose el seguimiento de la evolución del menor en la forma establecida en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a treinta Noviembre de dos mil quince. Doy fe.