Sentencia CIVIL Nº 427/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2285/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/007026
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0007026
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2285/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 602/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Eduardo Procurador/a / Prokuradorea: ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 427/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 602/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a
instancia de CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, apelante - demandado,
representada por la procuradora Dª. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por el letrado D ASIER
ENERIZ ARRAIZA, contra D. Eduardo , apelado -demandante, representado por la procuradora Dª. ADELA
ENRIQUEZ ORDOÑEZ y defendido por el letrado D. PEDRO JOSE MARTINEZ RECALDE ; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de
diciembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de diciembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Adela Enriquez Ordoñez actuando en nombre y representación de Eduardo frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO .

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de noviembre de 2007 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a Eduardo las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.Asimismo se condena a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión del límite mínimo al interés variable, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

4º DECLARO nulo de pleno derecho el acuerdo de novación celebrado entre las partes el 22 de septiembre de 2015.

5º DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario de 17 de noviembre de 2007 celebrado entre las partes.

6º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a Eduardo las cantidades que se hubieran abonado como consecuencia de aplicar el interés de demora declarado nulo, debiendo aplicarse en su lugar el interés remuneratorio. A tales sumas habrá que añadir los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha en que se pagaron. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 21 de mayo de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Eduardo contra CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que se declarase la nulidad de pleno derecho la cláusula contractual de limitación a la variación del tipo de interés, y en consecuencia se procediese a su eliminación y se devolviesen las cantidades cobradas de más al amparo de la mencionada cláusula, más las que pudieran cobrarse en el futuro, recalculando la totalidad de las cuotas de acuerdo con lo pactado en el contrato pero sin tener en cuenta la cláusula declarada nula y procediendo al abono de los intereses cobrados de más y amortizando las cantidades amortizadas de menos, más el pago de los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta el pago de las mismas; se declarase la nulidad del acuerdo de novación, con las consecuencias que legalmente se deriven de la misma; se declarase la nulidad de pleno derecho de la cláusula SEXTA que establece los intereses moratorios, procediéndose a la devolución de las cantidades cobradas al amparo de dicha cláusula, más los intereses legales desde el cobro de cada una de ellas hasta la fecha de pago de las mismas.

El día 17 de noviembre de 2006 ante el Notario de Irun D. Jose Luis Carvajal Garcia Pardo y bajo el número de Protocolo 1996 el actor suscribió con la Entidad financiera demandada un contrato de préstamo hipotecario por un importe de 242.300 euros de principal.

Las cláusulas cuya nulidad se pretende son : -cláusula TERCERA último párrafo en la que se establece una cláusula suelo de 2,50% anual.

-cláusula SEXTA correspondiente al interés de demora fijándolo en un 18% .

(2)En tiempo y legal forma CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO ha presentado escrito de contetscaion a la demanda de fecha 22 de septiembre de 2017 oponipendose a la demnada y postulando el dictado de una sentencia '(-.) por la que se desestime íntegramente la demanda de adverso, con expresa imposicon a la parte actora de las costas procesales causadas'.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia- San Sebastian sentencia número 377/2018 de fecha 13 de diciembre de 2017 cuyo FALLO fue el siguiente : '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Adela Enriquez Ordoñez actuando en nombre y representación de Eduardo frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO.

2º.DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de noviembre de 2007 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a Eduardo las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.Asimismo se condena a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión del límite mínimo al interés variable, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

4º DECLARO nulo de pleno derecho el acuerdo de novación celebrado entre las partes el 22 de septiembre de 2015.

5º DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario de 17 de noviembre de 2007 celebrado entre las partes.

6º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a Eduardo las cantidades que se hubieran abonado como consecuencia de aplicar el interés de demora declarado nulo, debiendo aplicarse en su lugar el interés remuneratorio.

A tales sumas habrá que añadir los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha en que se pagaron. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

(4) CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO ha interpuesto recurso de apelacion contra la precitada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se revocara la dictada en la instancia desestimando íntegramente la sentencia recurrida con imposicion de costas a la contraparte.

Por la representación procesal de D. Eduardo se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.- (1)cláusula Suelo: cláusula TERCERA último párrafo. Eficacia del acuerdo de eliminación de la citada cláusula.

La citada cláusula en su último párrafo determinó : 'Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al DOS ENTEROS Y CINCUENTA CENTESIMAS POR CIENTO (2,50%) anual.

En el documento número 2 adjuntado a la demanda y como documento numeor 5 al escrito de contestacion a la demanda consta una 'Oferta de Novacion ' con fecha 22 de septiembre de 2015 y una validez de la citada oferta de 15 días a contar desde la fecha de la presente ' .

En la oferta se propusieron al Sr. Eduardo cinco alternativas optando el Sr. Eduardo por la número 5 consistente en : ' Eliminar el suelo incrementando desde el primer momento el diferencial que tiene la hipoteca actualmente en 0,75 puntos'.

La opción seleccionada fue firmada por el Sr. Eduardo tal y como consta al pie del documento.

La Entidad Finaciera como documento número 6 del escrito de contestación a la demnada aportó un acuerdo fechado el día 22 de septiembre de 2015 .

En el apartado ESTIPULACIONES se acordó, en esencia, lo siguiente : -'PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada , la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el limite minimo a la variacion del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%.Asímismo pactan las partes incrementar el diferencial pactado en el préstamo en 0,75 puntos , manteniénndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

(-.) TERCERA.Con la firma del Acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo .Por tanto renuncian a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto , tanto en las aciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso .

(-.)'.

La posicion del Tribunal es avalar el contenido del acuerdo precitado por lo que no cabe el acogimiento ni de la pretensión de nulidad del último párrafo de la cláusula TERCERA precitada ni la declaración de la nulidad de la oferta de novacion firmada el 22 de septiembre de 2015, pretensiones articuladas bajo los números 1 y 2 del SUPLICO de la demanda.

La Sala se va a remitir a la aposicion mantenida en anterioresa resoluciones sobre este particular.

En concreto en la sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2018 dictada en el Rollo de Apelacion número 2413/2018 en un supuesto análogo al actual siendo la misma Entida Financiera demandada dijimos en el FJ

SEGUNDO apartado (2.2) : '(-.) (2.2)Validez del acuerdo de eliminación de la cláusula 'suelo' así como de la renuncia al ejercicio de las acciones civiles derivadas de la citada cláusula la 'suelo'.

Para dar respuesta al motivo de recurso transcribimos el FJ

TERCERO de la sentencia de 30 de abril de 2018 dictada por este Tribunal : '

TERCERO.- A los efectos de la resolución del presente recurso de apelación debe partirse de dos hechos incontrovertidos: 1.- D(-.) y Dª(-.), en calidad de prestatarios, y CAJA RURAL, en calidad deprestamista, suscribieron con fecha 29 de abril de 2011 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en cuya estipulación tercera fijaron como tipo de interés ordinario mínimo el 2,50 % anual; y 2.- Las citadas partes firmaron con fecha 4 de marzo de 2016 un acuerdo por el que dispusieron: a) La eliminación del límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo fijándolo en el 0,00 % para toda la vida del contrato (estipulación primera); y b) La renuncia de los prestatarios 'a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso' (estipulación segunda).

Por otra parte, consideramos relevante a los efectos de la resolución del presente pleito la calificación del acuerdo suscrito por las partes con fecha 4 de marzo de 2016.

Como señala la STS de 26 de noviembre de 2014 , con cita de otras: 'los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes ( sentencias de 26 de enero de 1994 ; 24 de febrero y 13 de noviembre de 1995 ; 18 de febrero , 18 de abril y 21 de mayo de 1997 y 7 de julio de 2000 , entre otras), pues, para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras sentencias, las de 20 de febrero , 4 de julio y 30 de septiembre de 1991 ; 10 de abril , 20 y 23 de julio de 1992 ; 26 de enero y 25 de febrero de 1994 y 9 de abril de 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras ( sentencia de 22 de abril de 1995 ), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato ( sentencia de 4 de julio de 1998 )'.

Como se ha expuesto, el citado acuerdo tiene un doble objeto: la eliminación de la cláusula suelo recogida en el contrato de préstamo citado fijándose el tipo de interés remuneratorio del préstamo durante un período de tiempo y la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de acciones de todo tipo derivadas de la citada cláusula suelo. El citado acuerdo se adopta, tal y como se explicita en el exponendo IV del acuerdo, en un contexto en que 'Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestataria (sic) una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado'). Por tanto, en un contexto de litigiosidad ante los Tribunales, las partes deciden eliminar la cláusula suelo renunciando los prestatarios a reclamar por cualquier concepto relativo a la misma. A tenor de lo expuesto, esta Sala considera que el acuerdo de (-.)constituye un contrato transaccional definido en el art. 1.809 CC porque, ante la situación de incertidumbre generada con ocasión de las diferentes resoluciónes sobre la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo celebrados con consumidores y con el fin de soslayar el conflicto, las partes alcanzan un acuerdo por el que, al tiempo que modifican los términos del contrato suscrito por ellas, renuncian al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula controvertida (y así lo ha entendido la reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018 ). Es por ello que, aunque el contrato de (-.)supone una novación modificativa de as condiciones del préstamo concertado por las partes, no podemos compartir la calificación que del mismo realiza la Juzgadora de Instancia.

Y, en consecuencia, para el análisis de la controversia planteada en la demanda debe realizarse desde un punto de partida distinto al seguido en la sentencia de instancia valorándose en primer lugar si la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula controvertida es posible y válida, pues de ser así, procedería desestimar la demanda sin necesidad de analizar en el presente caso si concurren los presupuestos para declarar la nulidad de la cláusula suelo que las partes de común acuerdo decidieron eliminar.

Como señala la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018, con cita de la sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , la cláusula suelo en sí misma considerada no es nula por abusiva, no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva, lo es en la medida en que en una determinada cláusula no se cumplen las exigencias de transparencia.

Por otra parte, en el caso presente, el propio consumidor, que es libre de acudir o no a los tribunales en defensa de su derecho, es quien ha decidido no someter a los mismos la cuestión para que éstos decidan si efectivamente la cláusula controvertida es o no nula, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de renuncia de derechos, sino de renuncia al ejercicio de acciones, que tiene su fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1.255 CC , por lo que no resulta contrario al orden público.

Como pone de manifiesto la indicada STS nº 205 de 11 de abril de 2018 , el citado Tribunal ha homologado transacciones alcanzadas por las partes encontrándose pendiente la resolución de recursos de casación en casos en que se cuestionaba una cláusula suelo, lo que significa que no ha advertido que exista impedimento legal para ello. Igualmente, hace referencia al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, que admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Y, en el presente supuesto, alcanzado un acuerdo entre las partes sobre la eliminación de la cláusula suelo, la controversia se ciñe a las consecuencias económicas de la misma.

La parte actora, en contradicción con su actuación previa, tras renunciar al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula suelo, promueve demanda interesando que se declare su nulidad con los efectos consiguientes.

Ahora bien, dicha parte no ha solicitado la nulidad del contrato de 4 de marzo de 2016 por vicio de consentimiento, sin que este Tribunal venga obligado a analizar de oficio dicha cuestión (así, STS nº 380 de 3 de junio de 2016 ), por lo que debe reputarse en principio como válido.

Por otra parte, tampoco cabe concluir que procede declarar la nulidad del citado contrato de 4 de marzo de 2016 por suponer una convalidación de una cláusula nula. El citado acuerdo comporta la eliminación de la cláusula controvertida y la determinación de las consecuencias de ello. No cabe partir de la premisa de que la cláusula es nula por sí misma, como ya se ha expuesto. Y, por último, otorgar validez a la transacción no supone convalidar la cláusula suelo controvertida, sino aceptar y admitir que las partes pueden disponer sobre lo que constituye el objeto del contrato.

Ahora bien, teniendo presente que la transacción se ha verificado en el marco de un contrato de adhesión con consumidores de un modo predispuesto por la entidad bancaria, es preciso comprobar de oficio que se han cumplido las exigencias de transparencia, esto es, que los actores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes del caso, teniendo como referente a un consumidor medio, entendiendo por tal, a un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (SSTJUE de 9 de julio de 2015, Bucura, apartado 66 y de 20 de septiembre de 2017, Ruxandra Paula Andriciuc y otros, apartado 47).

Expuestas las consideraciones anteriores, debe concluirse que en el caso de autos se cumplen las condiciones de transparencia exigibles.

La firma del acuerdo transaccional se produce el 4 de marzo de 2016, esto es, después de que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hubiera dictado diversas sentencias declarando la nulidad de cláusulas suelo por falta de transparencia (así, sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , sentencia nº 464 de 8 de septiembre de 2014 y sentencia nº 705 de 23 de diciembre de 2015 ). A dicha fecha dicho hecho era público y notorio dicho extremo dada su amplia difusión en los medios de comunicación. Y, de hecho, como se ha expuesto, las partes dejaron constancia en el exponendo IV del acuerdo de la tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las cláusulas, por lo que los prestatarios no pueden sostener que desconocieran dicho extremo, siendo plenamente conscientes de que era factible que se declarase la nulidad de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo suscrito con CAJA RURAL.

Por otra parte, los términos del acuerdo, por lo que a la renuncia de acciones se refiere, son claros y comprensibles para un consumidor medio, pues se utilizan expresiones de uso cotidiano que tienen un significado claro como son los términos 'reclamación' y 'renuncia'. Cuando alguien suscribe que renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a la cláusula suelo sabe lo que esto significa y que ello implica desistir de solicitar de la entidad financiera la devolución de cualquier cantidad cobrada en aplicación de la cláusula que se deja sin efecto.

En consecuencia, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia y absolver a CAJA RURAL de la pretensión deducida contra ella sin entrar a valorar en el presente caso si concurrían los presupuestos para declarar la nulidad de la cláusula suelo controvertida'.

Lo acordado entre las partes en el documento de 31 de agosto de 2015 , en principio, y siguiendo la doctrina de la sentencia de nuestro Alto Tribunal205/2018, de 11 de abril de 2.018 , no contraviene la ley, la redacción dada al mismo es sencilla y no plantea problemas de comprensión, entendiendo esta Sala que las partes eran conscientes de lo que estaban transando, y que con pleno conocimiento de ello, los prestatarios se dieron por satisfechos con la eliminación del tipo mínimo y manifestaron no tener nada que reclamar entre sí respecto de la cláusula suelo , renunciando expresa, clara y terminantemente a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales de todo tipo.

Además el cliente como consta en el documento número 4 del escrito de contestacion ( folios 106 y ss) la entidad financiera ofreció a la parte demandante hasta cinco opciones de novacion del contrato optando por la opción señalada con el número 3 en el citado documento habiendo firmado el documento 4 de la contestacion lo que implica que las diferentes opciones fueron ofreeidas por CAJA RURAL DE NAVARRA con anterioridad a la firma del acuerdo obrante como documento número 1 de la contestación.

En el mismo sentido se ha pronunciado , entre otras, la sentencia de la AP Guipúzcoa, sec.2ª, de fecha 29-6-2018, nº 333/2018, rec. 2458/2018 ; AP Guipúzcoa, sec. 2ª, sentencia de 28-6-2018, nº 330/2018, rec.

2273/2018 ; AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 8-6-2018, nº 276/2018 , rec. 2119/2018; AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 4-6-2018, nº 271/2018, rec. 2103/2018 igualmente la AP La Rioja, sec. 1ª, Sentencia 13-7-2018, nº 238/2018, rec. 203/2017 , tomando como referente la Sentencia del Pleno del TS 205/2018, de 11 de abril de 2.018 (EDJ 2018/37449), dictada en el Recurso 751/2017 .

(-.)'.

El razonamiento precedente es integramente aplicable al supuesto actual y, en consecuencia, también la conclusión obtenida por la sala en aquella ocasión.

Queremos poner énfasis en los siguientes puntos : -La transacción no contraviene la ley por estar ante una materia disponible.

-Se admite la posibilidad de transacción en los contratos con consumidores.

-Como elemento definidor de la transacción existía una situación de incertidumbre -tras el dictado de lasentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 20.03.2015, que concretó las consecuencias efectivas de la previa STS de 9.05.2013 - en que las partes, para evitar un litigio, convienen concesiones recíprocas y alcanzan un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.En concreto la Entidad accedió a la eliminación de la cláusula suelo y el cliente renunció al ejercicio de acciones futuras.

-La jurisprudencia ha refrendado sin mayor problema la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular, por ejemplo en el ámbito del contrato de seguro ( STS 87/2015, de 4 de marzo (EDJ 2015/21544) ), de la Ley 57/1968 ( STS 459/2017, de 18 de julio (EDJ 2017/149952) ) o, incluso, en el que nos ocupa de las cláusulas suelo (cfr. AATS de 8 de junio y 6 de julio de 2016 ).

-Igualmente la sentencia del TS , Pleno, de 11 de abril de 2018 ,ha apreciado un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la Dir.

11/2013 de 21 mayo de 2013 , sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017 de 2 noviembre de 2017 . El art.2.1 Dir.

11/2013 de 21 mayo de 2013 , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa, expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación -Finalmente se cumple con el requisito de la trasparencia, en su doble vertiente.

De un lado, porque el demandante ya había entendido la trascendencia económica y el funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario. Ello es así por la repercusión mediática a consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, por la problemática suscitada por las cláusulas suelo . Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.

Y de otro lado, porque en el contrato novatorio se explican con claridad las consecuencias de la modificación acordada. Recordando que a través de la oferta previa vinculante el prestatario obtuvo información sobre la cláusula suelo.

Por lo que procede la estimación del recurso de apelacion en este punto.

(2)cláusula SEXTA ' Interés de demora ' fijado al 18%.Procedencia de la declaración de nulidad.

Efectos.

No procede el acogimiento del recurso de apelación en relación a la pretensión de la nulidad de la cláusula de interés moratorio. La Sala comparte tanto la declaracion de nulidad de la citada cláusula como los efectos de tal declaración de nulidad que aparecen detallados en el FALLO en su apartado 6º.

Para avalar la posición de la sentencia de instancia esta Sala se remite al FJ

SEGUNDO de Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, S 11-01-2019, nº 7/2019 , rec. 1091/2016 en sus epígrafes 5 y ss que a continuación transcribimos : '(-.) 5.En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 85.6 del TRLGDCU , en relación a la jurisprudencia de esta sala (sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de septiembre , y la sentencia de Pleno 265/2015, de 22 de abril ), relativa al control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y justifica el interés casacional por la vulneración de la doctrina contenida en las referidas sentencias.

6.El motivo debe ser estimado. Esta sala recientemente, en su sentencia de Pleno 671/2018, de 28 de noviembre , se ha pronunciado sobre la aplicación del control de abusividad del interés de demora en los préstamos concertados por las entidades financieras y sus clientes, así como sobre los efectos derivados de su declaración de abusividad; todo ello de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE.

7.Conforme la citada sentencia de esta sala y con relación a la primera cuestión planteada, esto es, la aplicación del control de abusividad a los intereses de demora establecidos en el contrato de préstamo, debe señalarse que esta sala, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , esta sala abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (EDJ2015/253610 ), 79/2016, de 18 de febrero (EDJ2016/12331 ), y 364/2016, de 3 de junio (EDJ2016/76680), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía a hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora era fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

La adecuación de este criterio jurisprudencial con el Derecho de la Unión Europea, ha sido confirmada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, que, en su fallo, y en lo que aquí interesa, declaró: '[...] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicables, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuanto tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio'.

Por lo que en el presente caso, el interés de demora establecido del 18%, al ser manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, resulta abusivo.

8.Con relación a la segunda cuestión planteada, esto es, las consecuencias o efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora , debe señalarse que las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 abril , 470/2015, de 23 diciembre , 79/2016, de 18 febrero , y 364/2016, de 3 de junio , resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo.

9.-Concluimos en estas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

10.-Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

11.-La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto: 'La Directiva 93/13) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora , sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

12.-La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , 364/2016, de 3 de junio , y 671/2018, de 28 de noviembre , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora , cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

13.La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora , cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

14.De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 18% era manifiestamente superior al remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. Por lo que debe estimarse el recurso de casación, y dejarse sin efecto la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación de la demandada, en cuanto que, la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora del 18% tiene como consecuencia que cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

(-.)'.

Por lo que declarada la nulidad de la cláusula de interés moratorio el interés a abonar por la parte prestataria será, tal y como declara la sentencia de instancia, el remuneratorio debiendo añadirse en el presente FALLO para de alguna forma complementar el pronunciamiento de instancia y para evitar dudas en la fase de ejecución de la sentencia que el interés remuneratorio se aplicará desde el momento en el que el prestatario incurra en mora y se aplicará sobre el capital pendiente de amortizar hasta la completa satisfacción del préstamo.

Por lo razonado procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la instancia ( artículo 394.2 de la LEC ) vista la estimación parcial de los pedimentos contenidos en la demanda a la vista de lo razonado en el FJ

SEGUNDO.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO frente a la sentencia número 377/ 2017 de fecha 13 de Diciembre de 2017 con los siguientes pronunciamientos : 1ºEstimación parcial de la demanda formulada frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDA COOPERATIVA DE CREDITO.

2ºRevocación dejándolos sin efecto de los pronunciamientos contenidos bajo los apartados 2º, 3º y 4º del FALLO de la sentencia recurrida relacionados con la cláusula suelo y el acuerdo transaccional suscrito por las partes el día 22 de septiembre de 2015.

3ºMantenimiento del pronunciamiento 6º contenido en el FALLO de la sentencia recurrida con la siguiente precisión : -Desde el momento en el que el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato y se aplicará el referido interés remuneratorio sobre el capital pendiente de amortizar y ello hasta la completa satisfacción del préstamo.

No procede efectuar pronuncimiento alguno en materia de costas generadas en la alzada.

No procede efectuar pronuncimiento alguno en materia de costas generades en la instancia.

Devuélvase a CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2285-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.