Sentencia CIVIL Nº 427/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1856/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00427/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2017 0020305

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001856 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001602 /2017

Recurrente: Florentino, Magdalena

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA, JOSE JULIO NAVARRO FUENTES

Abogado: MARIA JOSE MARTINEZ MARTINEZ, AMPARO GONZALEZ MARTINEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM. 427/2022

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1856/2021

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENOMILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a trece de abril del año dos mil veintidós.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio Contencioso que con el número 1602/2017 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Magdalena, representada por el Procurador Sr. Navarro Fuentes y defendida por la Letrada Sra. Usero Monserrate, y como demandado y ahora también apelante D. Florentino, representado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y defendido por el Letrado Sr. Martínez Martínez. Siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de julio de 2020 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Sra. Navarro Fuentes, en nombre y representación de Dª. Magdalena, siendo demandado D. Florentino y, en consecuencia, ACUERDO:

1º) Declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 13/11/1.983, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º) D. Florentino abonará en concepto de indemnización ex artículo 1438 del Código Civil a Dª. Magdalena, la cantidad total de cincuenta y ocho mil ciento setenta y siete euros con noventa y seis céntimos (58.177,96 euros).

Sin que proceda el reintegro de la cantidad dineraria por importe de 51.037 euros, interesada por la parte actora.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, ambas partes interpusieron recurso de apelación solicitando su revocación parcial, contestando D. Florentino al planteado de contrario y no haciéndolo Dª. Magdalena respecto del planeado de contrario.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1856/2021. Tras personarse las partes, por auto de 17 de noviembre de 2021 se denegó el recibimiento del pleito a prueba interesado por Dª. Magdalena y por providencia del día 24 de febrero de 2022 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Magdalena plantea demanda de divorcio contra D. Florentino para que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído el 13 de noviembre de 1983, se le atribuya a ella el uso del domicilio familiar, sin pronunciamiento respecto del ajuar familiar ni sobre las dos hijas, María Inmaculada y Bernarda ya mayores de edad (nacidas respectivamente el NUM000 de 1.986 y el NUM001 de 1988), acumulando también la acción de indemnización de art. 1438 CC al existir desde 19 de diciembre de 1984 régimen económico de separación de bienes, y en tal concepto se condene al demandado a 199.597Â?76 €, e interesando su liquidación y en base a los arts. 1318 y 1319 CC, se condene al demandado a que le entregue 51.037 € por la contribución por ella realizada para la adquisición de la vivienda familiar en vacaciones.

El demandado antes de contestar la demanda plantea recurso de reposición del decreto que la admite a trámite, para que se excluya del procedimiento la acción acumulada de liquidación del régimen económico matrimonial, a lo que se opuso la parte contraria, dictándose decreto de 29 de noviembre de 2018 desestimando el recurso, siendo recurrido en revisión, que finalmente fue desestimada por auto de 31 de julio de 2019.

También el demandado contestó a la demanda inicial solicitando también el divorcio, pero oponiéndose a la pretensión de una indemnización del art. 1438, pues él durante la convivencia matrimonial que finalizó en 2003, prestó asistencia compartida a las hijas y la actora tenía recursos patrimoniales elevados, si no trabajó fue porque no quiso, con asistencia doméstica, después ha sido quien ha prestado asistencia económica a las hijas. También se opone a la acción de reembolso, negado que la actora contribuyera a la adquisición de la vivienda en la playa, que es privativa de él. Finalmente denuncia el retraso en el planteamiento de estas pretensiones económicas, que estarían prescritas al haber transcurrido más de quince años desde que se puso fin a la convivencia.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia que estima parcialmente la demanda, declara disuelto el vínculo matrimonial y, partiendo de la posibilidad de acumular las acciones planteadas por la actora le concede una indemnización del art. 1438 CC de 58.177Â?96 € por el periodo entre diciembre de 1990 y mayo de 2007, en base al salario mínimo profesional, minorado en un 30 %, rechazando la acción por los arts. 1318 y 1319 CC porque el concepto en el que dice que hizo aportaciones pueda ser calificado que era para atender las cargas del matrimonio y que haya acreditado que realmente las hubiera hecho. No impone costas.

Contra la citada sentencia ambas partes interponen recurso de apelación. D. Florentino invoca abuso de derecho en el planteamiento de las pretensiones económicas, por el retraso en su planteamiento (la acción estaría prescrita), en la dificultad que ha tenido para acreditar hechos tan antiguos pese a lo cual ha realizado un intenso esfuerzo probatorio frente a la actitud de la actora al no aportar toda la documentación que le ha sido requerida, y en el error por la Juzgadora en la valoración de las pruebas practicadas al entender como el momento del cese de la convivencia en 2007 y no en 2003, como resulta de la documentación existente en la causa, y como fecha final la de la sentencia y no la de la demanda, y al no tener en cuenta que los importantes recursos económicos de ella, que no tenía una dedicación exclusiva al cuidado de la familia en lo que él también participó, y si ella no trabajó fuera fue porque no quiso, ni durante la convivencia ni después de cesar. También cuestiona que se haya atendido como criterio al salario mínimo interprofesional y en el porcentaje moderador aplicado, que debía ser del 60 %, por lo que la indemnización si se aplica el salario mínimo interprofesional sería de 23.425Â?43 €, si se parte como día inicial de septiembre de 2003 o 24.147Â?35 € si se parte de mayo de dicho año, y de 18.000 € o 18.400 si se aplica el importe del salario de 300 € de una persona de servicio doméstico. Finaliza solicitando la revocación parcial de la sentencia declarando que no ha lugar a conceder cantidad alguna al amparo del art. 1438 CC o, subsidiariamente que el cese de la convivencia fue en mayo o en septiembre de 2003, con una minoración del 60 %.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de marzo de 2021 (acontecimiento digital 118) que fue recibido por su Procurador el día siguiente a las 10:10:13 horas y la parte contraria no ha presentado escrito oponiéndose al mismo.

También recurrió en apelación Dª. Magdalena donde denuncia que no se le han admitido pruebas relevantes para la resolución del caso, y solicita su admisión en la segunda instancia, que el día inicial para la fijación de la indemnización del art. 1438 CC ha se ser la fecha en que se constituyó el régimen de separación de bienes (diciembre de 1984), que no procede aplicar un porcentaje moderador, pues ella no trabajaba, por lo que su dedicación a la familia fue plena a la familia, que su posición económica holgada no afecta a su derecho a la indemnización pretendida, que la vivienda de la familia que adquirió en 2002 le fue vendida por su madre y que de la misma no heredó nada cuando falleció y que la parte contraria tiene un amplio patrimonio personal. También señala que no ha podido acreditar los presupuestos para el éxito de su pretensión económica basada en los arts. 1318 y 1319 por la negativa del Juzgado a admitir las pruebas propuestas para ello. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra estimando íntegramente su demanda inicial.

A este recurso se opuso la parte contraria, que se opone a su admisión al no citar los pronunciamientos que se impugnan y que a ambas partes la Juez limitó las pruebas y que la ahora apelante fue la que no aportó las que podía conseguir y propuso otras impertinentes, como las que reitera que se le admitan en la segunda instancia, a lo que el ahora apelado se opone. En cuanto al día inicial y final para el periodo a indemnizar que ella pretende ampliar se remite a su recurso de apelación, y discrepa que el único criterio para cuantificar sea el del importe del salario mínimo interprofesional y a que por no trabajar no se presume que su dedicación a la familia haya sido plena. Respecto a la acción de reembolso por la liquidación del régimen económico matrimonial, ella no ha probado que realmente hiciera aportación alguna para la compra de la vivienda en la playa, aparte de que ello no implicaría una contribución a las cargas del matrimonio. Por todo ello interesa su desestimación con costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación de Dª. Magdalena

En su demanda esta parte ejercitaba no solo la acción de divorcio para obtener la disolución del vínculo matrimonial, sino también las acciones de indemnización del art. 1.438 CC, con condena del demandado a abonarle 199.597Â?76 €, y la derivada de la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes y, en base a los arts. 1318 y 1319 CC, se condenase al demandado a que le entregara 51.037 € por la contribución por ella realizada para levantar cargas de la familia al aportar ese importe para la adquisición de la vivienda familiar que se usaba en vacaciones.

Una vez resuelta inicialmente favorablemente la cuestión de la acumulación de dichas acciones, a lo que se oponía el demandado, la sentencia ha accedido a la primera pretensión, condenando al demandado a indemnizar a la actora en la cantidad de 58.177Â?96 € en base al art, 1438 CC, en vez de la por ella pretendida de 199.597Â?76 €, y rechazando cantidad alguna por no considerar que su aportación (que tampoco acredita) fuera para levantar cargas del matrimonio.

A) De la inadmisión del recurso: Al ponerse al recurso la parte contraria, alega que el mismo no debe ser admitido a trámite porque incumple el art. 458.2 LEC al no citar los pronunciamientos de la sentencia que impugna.

Ciertamente, el precepto mencionado establece que ' En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna', pero no se exige un formalismo radical, sino que basta que del escrito pueda deducirse cuáles son sus discrepancias con los pronunciamientos dictados en la sentencia recurrida y aunque es cierto que el relato es poco ágil y que sobre todo se cuestiona repetidamente el criterio judicial de no admitirle determinadas pruebas lo que le ha impedido acreditar hechos básicos de su pretensión, en su Alegación Segunda se señala que además del divorcio el litigio se centra en dos cuestiones: la solicitud de indemnización del art. 1438 y la aplicación de los arts. 1318 y 1318, y que solo se le ha concedido parcialmente la primera y rechazado la segunda, y en el suplico lo que interesa es que se estime íntegramente su demanda. Ello ha permitido a la parte contraria conocer el objeto del recurso y oponerse al mismo en su escrito de fecha 20 de abril de 2021, sin limitar sus posibilidades de defensa.

Con carácter general este Tribunal rechaza ya que vaya a dar respuesta en cada caso concreto a las protestas de esta apelante sobre la trascendencia que la inadmisión de pruebas por ella propuestas tiene en cada uno de los puntos resueltos en la sentencia de los que discrepa. La parte ha interesado el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia para la práctica de las pruebas que le fueron denegadas en el Juzgado, y la Sala ha resuelto en su auto de fecha 17 de noviembre de 2021 su desestimación, remitiéndose a lo resuelto en dicha resolución.

B) De la indemnización del art. 1438 CC : En su recurso de apelación esta parte discrepa de la sentencia de primera instancia en dos cuestiones: en el plazo durante el que se fija la indemnización, ya que parte de septiembre de 1990 y finaliza en mayo de 2007, cuando el día inicial debía el año 1989 (cuando el marido obtiene trabajo a tiempo completo en la Seguridad Social) y el final la sentencia (que es la que extingue dicho régimen), y en el criterio para fijar la indemnización, que ha se ser el salario mínimo interprofesional seguido por la sentencia, pero sin minoración alguna del 30 %, en base a que no ha acreditado acreditación exclusiva, si tenía o no auxilio de tercera persona, y su capacidad económica real.

Ya se ha señalado que, en la mayor parte de esos hechos tenidos en cuenta por la sentencia de primera instancia para dictar su pronunciamiento, la misma resalta la falta de actividad probatoria de la actora, quien tenía la carga de la prueba, y este último extremo no es cuestionado por la recurrente, y fía el éxito de su pretensión a que la misma se practique en la segunda instancia, pero como ello no ha tenido lugar, debe desestimarse su pretensión de modificación de tales pronunciamientos.

El único tema de carácter jurídico es el relativo al dies ad quem, cuándo es la fecha final a tener en cuenta para fijar dicha indemnización, y la sentencia de primera instancia lo establece en el cese de la convivencia, pues a partir de dicho momento difícilmente puede efectuarse una contribución al trabajo para la casa, mencionando jurisprudencia en tal sentido, así como el hecho de que el CC no contiene norma alguna sobre la liquidación del régimen de separación de bienes y que para los otros regímenes económicos matrimoniales se acepte ese mismo criterio para la disolución de los mismos. Sobre este fundamento la recurrente no hace una exposición específica para rebatirlo y la Sala entiende plenamente acertado que, una vez cesada la convivencia familiar, no existe dicho régimen económico matrimonial, ni puede tener efecto entre los cónyuges.

Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso.

C) De la indemnización por lo establecido en los artículos 1318 y 1319 CC . En este extremo de su recurso, la apelante reitera como argumento que no ha podido acreditar los hechos base de su pretensión por la inadmisión de las pruebas por ella propuestas, y como repetidamente se ha señalado, las mismas no eran pertinentes, bien porque podía presentarlas ella misma y no lo hizo, bien por no ser las adecuadas para acreditar los hechos en que basa su pretensión.

Además, la denegación de lo pedido se basa no solo en la falta de prueba de hechos básicos, sino también en que la adquisición por el demandado de una vivienda para el disfrute de vacaciones en verano no constituye una carga del matrimonio, no estamos ante una necesidad ordinaria de la familia, y por tanto no es de aplicación el art. 1.319 CC, y este argumento no es cuestionado ni rebatido por la apelante.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación planteado por esta parte.

TERCERO.- Del recurso de apelación de D. Florentino

El pronunciamiento recurrido por este apelante es el que reconoce a la actora el derecho a percibir una indemnización en base al art. 1438 CC y el modo de calcular y concretar su cuantía, sosteniendo que hay error en la valoración de las pruebas e infracción de normas legales.

Con carácter general señala que la actora ha actuado abusivamente, ha planteado la demanda dejando transcurrir un excesivo tiempo, ha desatendido los requerimientos probatorios que se le han hecho y que de la prueba practicada resultan suficientemente acreditados los hechos que permiten la revocación parcial de la sentencia.

A) De la prescripción de la acción. En concreto entiende que, cuando se ejercitó la acción planteada en la demanda, estaba prescrita, pues ya habían transcurrido quince años desde el cese de la convivencia, que tuvo lugar en 2003 (la sentencia erróneamente fija como tal a finales de 2007), momento en el que el régimen económico matrimonial quedó extinguido (como la jurisprudencia señala incluso para el de liquidación de la sociedad de gananciales) y ese es el dies a quopara el ejercicio de la acción, no el de la sentencia de divorcio que señala la resolución apelada. Refiere que se trata de un derecho disponible y por ello renunciable, incluso tácitamente ( STS de 11 de diciembre de 2015).

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que dejó pasar el plazo concedido, sin hacer alegaciones al recurso planteado de contrario, aunque ello no puede interpretarse en el sentido pretendido por el que interpuso dicho recurso, que al oponerse al contrario deduce que esa falta de respuesta permite 'deducir que se comparten los argumentos expresados por nosotros'. El silencio no permite obtener tales conclusiones, máxime cuando la parte que no se opone al recurso planteado de contrario ha expresado su disconformidad con parte de los pronunciamientos de la sentencia dictada y formulado su propio recurso de apelación para que se estime totalmente su demanda y, por tanto, se desestimen las pretensiones del demandado inicial.

La sentencia apelada parte de que el art. 1438 CC establece que esta compensación el Juez la señalará, a falta de cuerdo, ' a la extinción del régimen de separación' y conforme al art. 95 CC ' la sentencia firme... producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial'. Ahora bien, la propia sentencia de primera instancia reseña que el día en que se ha de entender disuelto el régimen económico matrimonial puede ser anterior a la firmeza de la sentencia, cuando hay una ruptura definitiva de la vida en común, y así es reiterada la jurisprudencia respecto del régimen ganancial y de participación, y no hay razón alguna para que se siga un criterio diferente para el de separación de bienes.

En este sentido la sentencia de la AP de Vizcaya, Sec. 4ª, nº 63/2018, de 7 de febrero ante la mención del plazo de prescripción de una acción de reembolso entre cónyuges por el pago de uno de ellos de las cuotas de un préstamo que grava la vivienda privativa del otro, señala que, al no tener previsto un plazo especial, el plazo de prescripción será el genérico de quince años porque hay que atender a la fecha en la que se hicieron esos pagos. Por su parte, la SAP de Cádiz, Sec. 5, de 19 de diciembre de 2012, que interpreta el inciso último del art. 1438 CC, aparte de reseñar los requisitos genéricos para el éxito de la acción reclamando la compensación prevista en el citado artículo, reseña que el plazo de prescripción de la acción es el genérico de quince años, que se computarán desde que las mismas pudieron ejercitarse. Por su parte la SAP de Córdoba, Sec. 2ª, de 27 de marzo de 2012 sobre reclamación por las cuotas de un préstamo de la esposa concertado para la construcción de la edificación de una vivienda en una parcela privada de ella, abonadas por el esposo, el plazo de prescripción es el de 15 años y añade que 'la fecha relevante como inicio de ese cómputo no sería cuando judicialmente se declara la disolución del matrimonio, sino cuando la ruptura de facto se produjo, pudiendo establecerse en la separación de hecho del matrimonio, con quiebra de la convivencia común'. También el TS, en su sentencia 678/2015, de 11 de diciembre, aprecia que ese derecho reconocido por el art. 1438 al cónyuge que tiene derecho a una compensación por su dedicación exclusiva al trabajo de la casa cuando rige el régimen económico matrimonial de separación de bienes está sujeto a la autonomía decisoria de los mismos y si se pacta en un convenio no reclamar pensión compensatoria, no puede pedirse posteriormente esa indemnización, pues en aquél momento ya existían las circunstancias que lo permitían, apreciando así una renuncia tácita.

Estamos ante supuestos, todos ellos, de deudas entre los esposos, generadas por diversas causas, y en los mismos se reconoce la posibilidad de invocar la excepción de prescripción.

De conformidad a lo expuesto queda acreditado que la acción de reclamación puede prescribir y que el día de inicio del cómputo puede no ser cuando se dicte la sentencia de divorcio o separación, pues ese es un efecto que, si no se ha dado antes, se produce automáticamente en tal momento, pero también cabe que por el cese radical y definitivo de la convivencia matrimonial se haya producido también la extinción del citado régimen, máxime en el caso del sistema de separación de bienes, pues ya no hay convivencia que es la que justifica la obligación de contribuir conjuntamente al levantamiento de las cargas familiares consistentes en la mutua ayuda durante la convivencia, pese a lo cual uno de ellos había asumido en exclusiva el trabajo para la casa.

Ahora bien, procede examinar si en el presente caso la acción ejercitada está prescrita, si cuando se interpuso la presente demanda habían transcurrido los quince años desde el cese de la convivencia. La sentencia de primera instancia fija como fecha del cese de la convivencia mayo de 2007, porque es en esa fecha cuando constan los históricos de la facturación de los consumos de agua y basura en la vivienda privativa del mismo adquirida en mayo de 2003, que continúan hasta 2018.

El apelante entiende que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, los documentos 5 y 6 aportados por el demandado en julio de 2018 (acontecimiento digital 29) acreditan que se han venido produciendo consumos de agua en dicha vivienda desde septiembre de 2003. Si en el recibo no consta el importe de las facturas hasta enero de 2007 es un tema que no permite deducir que no ocupó esa vivienda hasta dicho momento, máxime cuando la entidad de los consumos en la anterior etapa es similar a la de las fechas posteriores.

Entiende la Sala que ese dato de consumo, aunque en la certificación emitida no conste el importe del recibo, no impide apreciar que realmente estaba ocupando la vivienda, con la misma intensidad que desde que figura el importe de la factura, pues carece de toda lógica que habiendo consumos no se entienda que se habitaba por el simple dato de que no conste en el documento el importe de los mismos.

Por lo tanto, se ha de partir de la fecha de septiembre de 2003 para el cómputo de los quince años, pero ello no permite apreciar la prescripción de la acción ejercitada por Dª. Magdalena, pues su demanda se interpuso el 3 de noviembre de 2017, por lo que restaba aún un año para la prescripción de su acción.

B) De la procedencia de la indemnizaciónprevista en el art. 1438 CC. Entiende el ahora apelante que no se dan los requisitos para fijar dicha compensación porque no hay perjuicio o pérdida o peor situación económica de la solicitante, ni pérdidas de expectativas laborales que resarcir, aparte de que él también contribuyó y participó en dichos trabajos. También discrepa de las premisas tenidas en cuenta para cuantificar la compensación que califica de incorrectas, inadecuadas e injustas. Por otro lado, como antes se ha examinado, cuestiona el día inicial fijado como el de inicio del cese de la convivencia (no sería en 2007 sino en 2003) por lo que la cuantificación del periodo de convivencia debe ser menor a la apreciada en la sentencia.

a) No puede aceptarse que la causa de la compensación sea la pérdida de oportunidadeslaborales o económicas del cónyuge que queda en casa atendiendo en exclusiva las necesidades a la casa, pues así lo evidencian las SSTS mencionadas por la ahora recurrida, específicamente por la nº 136/2017, de 28 de febrero que dice así:

'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge, exigiendo que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.'

b) En cuanto a la exclusividad de la actora en el desempeño de los trabajos de la casa, la misma es negada por el demandado, quien refiere que él también atendía esas tareas, aparte de su trabajo profesional, y que en la casa desde 1987 tenían contratada asistenta pare ayudar en esas tareas.

Ciertamente, ni una ni otra parte han acreditado sus afirmaciones, pero la actora, a quien corresponde la carga de la prueba de los hechos bases de su pretensión, se limita a señalar que ella dejó de trabajar por cuenta ajena en 1989 (según su vida laboral trabajó hasta el 7 del 11 de 1988), y desde entonces se dedicó por completo a la atención de la familia (el posterior episodio laboral entre 2010 y 2012 no afecta a este procedimiento, pues no está en el periodo que se ha tenido en cuenta para conceder la compensación). No afirma que ella era la que exclusivamente se dedicaba a dichas tareas, ni niega la ayuda de una asistenta en la casa, ni la del marido durante la convivencia. La sentencia de primera instancia parte del hecho de que ella dejó de trabajar por cuenta ajena y que se produjo el nacimiento de la segunda hija y por ello se presupone 'una mayor dedicación a las tareas domésticas y crianza de las hijas comunes'.

Los argumentos del demandado es que ella no trabajaba porque no quería ni lo necesitaba dada su solvencia económica a raíz de la importante herencia de su padre, pero como antes se ha señalado, el tema de esta compensación no depende de factores económicos, sino de la dedicación a las tareas de la familia, y no se cuestiona que ella tenía mayor disponibilidad y que él no ha acreditado ni alegado, fuera de generalidades, que asumiera tales tareas constante la convivencia familiar.

c) En cuanto a las premisas tenidas en cuenta para cuantificar la compensación, la sentencia de primera instancia atiende al salario mínimo interprofesional, de lo que discrepa el apelante que considera más adecuado el salario en dicho tiempo de una persona del servicio doméstico.

La Sala coincide con tal precisión. La actora ha dejado de trabajar y pese a ello adquiere una vivienda en el año 2002, lo que evidencia recursos económicos al margen de un trabajo, y por ello, no puede tratar de compensarse su cesación en un trabajo remunerado con el salario mínimo interprofesional, pues dejar el que tenía no respondía a la necesidad de prestar una asistencia directa a la familia. Por lo expuesto, se ha de estimar este motivo del recurso y dadas las fechas en las que se desarrolló esa aportación a las cargas familiares, se fije en 300 € mensuales.

d) El periodo temporal a indemnizar: Como antes se ha expuesto, el día inicial debería ser cuando dejó de trabajar, aunque la sentencia de primera instancia atiende al momento en que dejó de percibir la prestación de desempleo (diciembre de 1990), lo que no se discute por las partes, en tanto que el dies ad quemse fija, como antes se ha expuesto, en septiembre de 2003.

e) Finalmente respecto al porcentaje en que se ha de moderarla compensación, la sentencia reduce la procedente en un 30 %, atendiendo a las circunstancias concurrentes. Frente a ello este apelante interesa que la moderación sea como poco de un 60 %, invocando el patrimonio de ella, su falta de contribución económica proporcional, la falta de búsqueda activa de empleo con posterioridad a la separación de hecho, todo ello revelador de sus recursos económicos. La Sala entiende que la falta de respuesta de la demandante a los requerimientos que se le han hecho para acreditar su real situación económica, con especial relevancia a la no aportación de la partición hereditaria de su madre, y su pasividad durante años para plantear su pretensión, lo que ha dificultado a la parte contraria acreditar determinados hechos, son datos que permiten atemperar el importe reclamado en un cincuenta por ciento, por lo que el importe de la compensación se fija en 23.100 €.

CUARTO.- De las costas procesales de la segunda instancia

Al desestimarse el recurso de apelación planteado por la actora inicial, procede la imposición a la misma de las costas ocasionadas con su recurso ( art. 398.1 LEC).

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación planteado por el demandado, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia generadas por dicho recurso tanto por aplicación del art. 398.2 LEC como por no haber intervenido la parte contraria en dicho recurso, al no oponerse al mismo, con devolución a esa parte del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarro Fuentes, en nombre y representación de Dª. Magdalena, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 1602/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, en nombre y representación de D. Florentino, y estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, en nombre y representación de D. Florentino debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, en el párrafo primero de su apartado 2º que queda redactado de la siguiente forma:

2º) El demandado, D. Florentino abonará en concepto de indemnización del art. 1.438 del Código Civil a Dª. Magdalena la cantidad de veintitrés mil cien euros (23.100 €).

Se imponen a la apelante Dª. Magdalena las costas causadas en esta alzada con su recurso.

No se hace expresa imposición al apelante D. Florentino de las costas causadas con su recurso, con devolución a dicha parte del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.