Sentencia Civil Nº 428/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 742/2008 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm.742/2008

Procedimiento Ordinario núm. 257/2006

Juzgado Mercantil numero 4 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 428/2009

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 257/2007, seguidos ante el Juzgado Mercantil numero Cuatro de Barcelona a demanda de EUROTRAMEX SA contra Plácido los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por el último de los litigantes citados contra la Sentencia de veinticinco de septiembre de dos mil ocho dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Estimar la demanda, y condenar a Plácido a pagar al actor la suma 109.813,83 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada, en calidad de parte apelante, la referida parte demandada representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Romeo Soriano y asistida de Letrado y la parte demandante, en calidad de apelada, compareció también representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Bach Farré y asistida de Letrado. Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día treinta de septiembre del año en curso.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. En ejercicio de la acción prevista en el art. 134 LSA , la parte actora EUROTRAMEX SA dedujo demanda contra su anterior administrador, el demandado Plácido , reclamándole el importe de 109.813,83 euros con base en los hechos que expondremos a continuación. En 2001 la sociedad actora estaba formada por cinco socios, unos de los cuáles, el citado demandado, ostentaba además el cargo de administrador. Con fecha 7 de marzo de ese mismo año, los socios que representaban el 53,32 % del capital social requirieron al demandado para que convocara junta de socios al objeto de cesarle en el cargo y nombrar a otra persona para el mismo. El administrador convocó la junta el mismo día para celebrarla el día 11 de abril. El día anterior, el demandado otorgó a favor de los acreedores de la demandante varias hipotecas unilaterales en garantía de los créditos que dichos acreedores tenían con la sociedad, entre los cuales se encontraban sociedades integrantes del grupo empresarial Meiser (en adelante Meiser), principal proveedor de la actora, por un importe de 140 millones de pesetas, 29 de los cuales correspondían a material facturado por error a la actora. El día 11 de a abril de 2001 se acordó el cese del demandado así como el ejercicio de la acción social en su contra. Con fecha 24 de abril del mismo año, el demandado junto con otro socio adquirieron las participaciones sociales de una sociedad, Greco Plus SL, y al día siguiente procedieron a cambiar su denominación social, pasando a denominarse Greco Rejillas Metálicas SL, y a cambiar también su objeto social, asimilándolo al de la actora.

SEGUNDO. Las imputaciones que la parte actora efectuó al demandado son las de constituir una sociedad competidora, Greco Rejillas Metálicas SL, mientras era administrador de la sociedad, desviar material comprado por Eurotramex al grupo empresarial Meiser a favor de la nueva compañía (la citada Greco Rejillas Metálicas SL) y constituir unilateralmente una hipoteca para garantizar unos supuestos créditos entre los que se incluyeron el importe de aquellos materiales desviados por el administrador. Según la parte actora, el daño viene constituido por la nefasta gestión del administrador que dejó sin liquidez a la sociedad, con todo su patrimonio inmobiliario hipotecado y con un trasvase inicial de clientes a la sociedad nueva competidora, mientras que el perjuicio que le reclama y que cifró en un total de 109.813,83 euros viene constituido por los gastos pagados por la constitución y cancelación de la hipoteca unilateral (incluyendo los gastos jurídicos y de investigación determinantes para conocer de la existencia de una empresa competidora) que ascienden a 34.395,69 euros así como los intereses que tiene que hacer frente la demandante por los prestamos que a la misma le otorgaron los socios, Sres. Pablo Jesús , Conrado y Hipolito , con objeto de amortizar la hipoteca unilateral constituida por el demandado y tratar de dar liquidez financiera a la sociedad que ascienden al importe de 75.418,14 euros. La sentencia de primer grado estimó íntegramente la demanda y condenó al demandado al pago de la cantidad total reclamada, pronunciamiento frente al cual apela dicho administrador.

TERCERO. Conviene precisar, respecto a los hechos imputados al demandado, las circunstancias que enumeramos a continuación: Después de celebrada la junta de 11 de abril de 2001 la sociedad actora tiene conocimiento de que el día anterior el actor, compareciendo en nombre de la sociedad, otorgó dos hipotecas unilaterales, una de las cuales a favor, prioritariamente, de las sociedades Meiser Git Werke y Grebr. Meiser por un importe de 140 millones de pesetas afectado al patrimonio inmobiliario de EUROTRAMEX SA, sin que los restantes socios hubieran previamente sido consultados, ni, dado su consentimiento. La noticia de esos de hechos tiene lugar con posterioridad por avisos de terceros y de entidades bancarias. La sociedad Greco Rejillas Metálicas SL de la que el demandado, pocos días después de su cese, adquirió participaciones, tiene parecida actividad comercial que la actora. El demandado es nombrado administrador de la misma y en el mes de septiembre de 2002 también lo es Wolgang Emund Johannes Meiser. El demandado, como administrador de la actora, cursó diversos pedidos al grupo Meiser que fueron depositados en un almacén y, posteriormente, dicho generó fue destinado a Greco Rejillas Metálicas SL. En la hipoteca unilateralmente constituida se hizo constar el importe de 29 millones de pesetas que correspondía a ese material servido por Meiser. En la escritura pública de 6 de septiembre de 2001 de aceptación de la hipoteca por Meiser se dejó cumplida constancia de que el importe de 29 millones de pesetas a que hemos hecho referencia anteriormente se había considerado dentro la garantía debido a un error en la facturación de su propia contabilidad. Asimismo en la escritura pública de cancelación de la hipoteca de fecha 30 de enero de 2002 se hizo constar que Meiser G W había procedido a la anulación de las facturas que se encontraban incluidas en la escritura de hipoteca.

CUARTO. Es de recordar que la acción social que recoge el artículo 134 LSA y que tiene su antecedente inmediato en el principio general que recoge el art. 133.1 y presupone una conducta del administrador realizada en el ejercicio de su cargo y dentro de sus atribuciones, que cuando menos sea culposa, que se acredite la existencia y realidad del daño a la sociedad y en especial a su patrimonio y que exista un nexo causal directo entre el acto imputado a titulo de culpa ó dolo y el daño asentado en el patrimonio social. En este sentido se ha de recordar que la resolución combatida apreció que la constitución de una hipoteca unilateral a favor del principal proveedor social, sin justificación alguna -pues no hay prueba que ningún acreedor hubiera interesado tal garantía- y que gravó todo el patrimonio inmobiliario y conllevó, como consecuencia, una limitación en el trato con las entidades bancarias y financieras, constituía un acto incardinable en el art. 134 LSA .

Esa conducta la calificó la sentencia de primer grado como dolosa en el sentido de constituir una voluntaria y consciente maquinación insidiosa del administrador el día anterior a la junta en que se pretendía su cese. Tal calificación no puede mantenerse pues no existe prueba precisa de la maquinación que la justificaría. Sin embargo sí que se advierte y se revela -en el hecho de constituir esa hipoteca unilateral en los términos que se han precisado- una conducta del todo indiligente pues no se ha acreditado que la misma viniera motivada para salvaguardar los intereses sociales a los que, diversamente, perjudicó con ello. Estos hechos sí que causaron, directamente, daño en el patrimonio social. Este daño se reveló por la innecesariedad de la constitución del gravamen y explica que la hipoteca se otorgó para salvaguardar sus intereses respecto del proveedor Meiser con vistas a su futura unión social. Esta conducta causante del referido daño en el patrimonio social es de la que debe de responder el administrador demandado. No debe de responder por el hecho de haber formado parte, después de haber sido cesado de su cargo de administrador en la sociedad actora, de otra sociedad, Greco Rejillas SL, pues no hay prueba de que formara parte de dicha sociedad mientras tuvo su cargo en vigor en la sociedad accionante; tampoco por haber encargado determinado material al grupo Meiser pues tampoco hay prueba de que dicho material se entregara en las dependencias de la actora, ni de que el gravamen se constituyera para salvaguardar el crédito de ese pedido pues, si bien formalmente se incluyó el crédito derivado de dicha compra, ya en el acto de aceptación de la hipoteca por la referida acreedora (Meiser) lo excluyó señalando que su inclusión se debió a un error en su propia contabilidad.

QUINTO. Cuestión distinta es la determinación de lo que debe de responder el administrador por la constitución de ese gravamen innecesario. Directamente esa inncesariedad llevó a reclamar, a la parte actora, los gastos indebidos de constitución y de cancelación de la mentada hipoteca unilateral (incluyéndose en los mismos los gastos jurídicos y de investigación determinantes para conocer de la existencia de una sociedad competidora). Resultan evidentes los gastos jurídicos y los de cancelación y constitución del gravamen real pero también los derivados de la investigación acerca de la conducta negligente del demandado, que aunque reflejos, sí resultan pertinentes al estar originados por esa conducta infractora de los deberes de lealtad que debe de regir la actuación de todo administrador. Diversamente, el importe por los intereses que tiene que hacer frente la sociedad por los préstamos que a la misma le otorgaron los socios Sres. Pablo Jesús , Conrado y Hipolito , con objeto -señala la actora en la demanda- de dar liquidez financiera a la sociedad y amortizar la hipoteca unilateralmente constituida no pueden estimarse. Descartada la presencia de una conducta dolosa sino meramente negligente del administrador en los términos que hemos expuesto, tal importe no se advierte como una consecuencia directa del actuar reprobable de la demandada. Para ello hubiera sido presido que se acreditara, en primer lugar, la existencia de una situación financiera de real iliquidez o insolvencia de la sociedad actora, y de otro, que esa situación contable y patrimonial hubiera derivado directamente de la constitución de la hipoteca unilateral. Es más, en la sentencia STS (2ª) de 14 de noviembre de 2006 de dictada como consecuencia del proceso criminal seguido contra el hoy demandado, señaló al respecto que: " Consta solamente la afirmación del perito que les atribuye (a esos prestamos con garantía hipotecario de los referido socios) un carácter genérico o indeterminado. Pero es que además, no es posible establecer una relación causal directa entre esos préstamos y la hipoteca constituida por el acusado, que no alcanzaría los 168.000 euros, mientras que los préstamos personales asumidos por los tres recurrentes ascienden a un importe claramente superior (298.965,99 euros). Es obvio que todo ello nos indica una clara desconexión entre un concepto y otro".

Es por todo ello que tanto el recurso como la demanda formulada solo debe de estimarse en parte y, consecuentemente, no formular especial condena respecto de las costas de esta alzada como las de la primera instancia

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso el recurso de apelación interpuesto por Plácido contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, la cual REVOCAMOS y con estimación en parte de la demanda deducida por EUROTRAMEX SA debemos condenar y condenamos a el apelante a que abone a la actora 34.395,69 euros más sus intereses desde la demanda de la primera instancia sin formular condena en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.