Sentencia Civil Nº 428/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 202/2009 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 428/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 202/09

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco

Cádiz

Procedimiento Civil nº 817/09

En Cádiz, a 16 de septiembre de 2009.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal sobre regulación de relaciones familiares, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Emma , siendo parte recurrida DON Abilio y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2008 cuya parte dispositiva, dice:

"Que estimando parcialmente la demanda sobre guarda y custodia y alimentos presentada por Dª. Emma se establecen las siguientes medidas para regular las relaciones paternofiliales de los litigantes con su hija menor común: 1.- El hijo menor común queda sujeto a la patria potestad de ambos, ejerciendo directamente la guarda y custodia de la madre. En todo caso, el progenitor no custodio tiene derecho a conocer en todo momento el estado y situación de su hija y a comunicar con ella telefónicamente, sin más limitaciones que respetar los horarios de descanso, ocio y estudios de la niña. 2.- El padre tiene derecho a relacionarse con su hijo, dos días entre semana, los fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, con derecho de pernocta desde que el menor cumpla 24 meses, en la forma establecida en el fundamento segundo de la presente resolución. 3.- El padre debe satisfacer en concepto de pensión alimenticia la suma de 225 euros mensuales a la Sra. Emma para el cuidado de la hija común. Dicha pensión con carácter anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal fin designe la madre en el juzgado. Dicha pensión se actualizará de forma automática y a fecha 1º de enero de cada año con arreglo al IPC o índice equivalente. No se hace expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Emma y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, desestimado el recibimiento a prueba, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona el recurso de DOÑA Emma dos de las medidas establecidas en relación con el menor hijo habido en común con DON Abilio , Benedicto , nacido el 21 de noviembre de 2006. La primera, en el marco de las comunicaciones con el padre separado de su compañía, interesa sustancialmente se deja sin efecto el derecho de pernocta, manteniendo los contactos de fines de semana alternos en horario diurno de 12:00 a 20:00 horas, o alternativamente con sujeción a las pautas que establezca el correspondiente equipo psicosocial. Y la segunda se refiere al importe de la pensión de alimentos señalada a cargo del progenitor, que se estima insuficiente, debiendo pasar de los 225,00 euros/mes señalados en el fallo al 20% de los ingresos paternos o 300,00 euros mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

En atento y detenido examen de las actuaciones inclina, sin embargo, la desestimación del recurso y confirmación de lo resuelto en sus propios términos, con el sólo aditamento de los gastos extraordinarios, no incursos en sentencia.

SEGUNDO.- Ciertamente, las prevenciones y reservas mostradas en cuanto a la pernocta del menor con su padre no pueden ser aceptadas cuando hablamos de un niño de cerca de tres años de edad, ya escolarizado en un Centro Público, cuyas relaciones con el padre más o menos intensas o esporádicas han existido desde la ruptura de la vida familiar, y han debido además -así se dice ante la Sala- estrecharse conforme a lo reglado en sentencia, a lo largo de los últimos meses. En circunstancias tales la abstención propuesta ha de entenderse contraproducente e injustificada, es más, cuanto antes se normalice y lleve a cabo en plenitud el sistema de comunicaciones definitivamente previsto menos distorsiones y mayores beneficios obtendrá el menor, cuyo interés es absolutamente prioritario.

Y lo propio sucede en cuanto a la deuda de alimentos a cargo del padre, justa y prudentemente fijada en 225,00 euros al mes, frente a las superiores aspiraciones maternas.En este sentido, no es ocioso recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del artículo 146 del Código Civil lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos (sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras). Y, en este orden de cosas, estimamos el señalamiento judicial acertado, dada la edad y necesidades escolares del niño, que habrán de completarse por la propia madre, quien cuenta con las rentas del trabajo propias de su actividad de servicios, que entendemos tutelan de manera adecuada y completa la posición del hijo.

Y ello con la única salvedad que resulta de la necesaria contribución paterna al levantamiento de los gastos extraordinarios del hijo, no señalada en la instancia, pues aún cuando el menor acude en la actualidad a una guardería subvencionada, tal y como en la sentencia se expresa, ello no impide que puedan surgir necesidades o atenciones fuera de lo ordinario o común, como gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social u otras contingencias semejantes, a cuya satisfacción han de contribuir ambos progenitores, debiendo en este solo sentido acogerse el recurso, como al principio se adelantaba y se dirá en la parte dispositiva, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas (artículo 398. 2 de la ley Procesal Civil ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Emma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de los de Cádiz, en fecha 13 de noviembre de 2008 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con el único aditamento de establecer la contribución por mitad entre ambos progenitores a los gastos extraordinarios del menor Benedicto , sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.