Sentencia Civil Nº 428/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 100/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00428/2014

SENTENCIA NÚMERO: 428/14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a ocho de Octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de La Almunia de Dª. Godina (Zaragoza) en autos nº. 215/13, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el presente rollo nº. 100/14, siendo apelante Dª. Rita , representada por la Procuradora Dña. Carmen Baringo Giner y asistida por el Letrado D. Mariano Montesinos Lorén, y apelado D. Pablo Jesús , representado por el Procurador D. Francisco Javier Sanz Romero y asistido por el Letrado D. José Antonio Correas Biel, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL,adherido al recurso en los términos que se dirán, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de La Almunia de Dª. Godina (Zaragoza) se dictó el 7 octubre 2013 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Rita contra D. Pablo Jesús , debiéndose modificar las medidas definitivas establecidas por este Juzgado en la sentencia de 15 de enero de 2007 dentro del procedimiento de mutuo acuerdo 151/2006, en el sentido de modificar el régimen de guarda y custodia del hijo menor de edad, Conrado , que a partir de este momento se atribuye a su padre, don Pablo Jesús . Siendo compartida la autoridad familiar entre ambos progenitores. Asimismo, se establece que los cónyuges deberán abonarse el uno al otro como pensión de alimento de los hijos la cantidad ya fijada en el procedimiento de divorcio de 125 euros, con las actualizaciones correspondientes desde la fecha del divorcio. Importe que deberá compensarse en tanto subsista a obligación para ambas partes.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso en el único sentido de dejarse sin efecto la cantidad que en concepto de alimentos se puso a cargo de la recurrente a favor del hijo Conrado al considerar que el mismo quedaba bajo la guarda y custodia del padre.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 9 septiembre de 2014 para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda de la Sra. Rita y modifica las medidas definitivas establecidas en el divorcio - sentencia de 15-1-07 , autos 151/2006-, atribuyendo al padre la guarda y custodia del hijo Conrado y disponiendo que los cónyuges deberán abonarse el uno al otro como pensión de alimentos de los hijos -el referido menor y Pablo Jesús , de 20 años, pero dependiente- la cantidad de 125 € mensuales ya señalada para cada uno en el divorcio, con las actualizaciones correspondientes, cantidades cuya compensación se prevé en tanto subsista la obligación para cada progenitor.

Recurre la actora, que se aquieta al pronunciamiento relativo a la atribución al padre de la guardia y custodia de Conrado , pero niega, en contra de lo manifestado de contrario, que el referido menor se encuentre residiendo con él, sino en un centro de menores dependiente de la DGA, solicitando como petición principal 'se declare la nulidad parcial de la sentencia en cuanto a lo dicho en el fundamento de derecho tercero con relación a que el hijo menor no está residiendo en un centro de menores y ha vuelto ya al domicilio paterno, afirmación que se ha acreditado no responde a la realidad, declarando la nulidad de todo lo dicho en la resolución con respecto a la pensión de alimentos y la cuantificación de la misma', y como petición subsidiaria, se revoque dicha resolución y se modifique la sentencia de divorcio de 15-1-07 , disponiendo que D. Pablo Jesús entregará a Dña. Rita en concepto de alimentos para su hijo Pablo Jesús la cantidad de 250 € mensuales, sin señalamiento de pensión alguna a favor del hijo menor, Conrado , cantidad aquella que será revisable anualmente de conformidad con las variaciones del índice de coste de la vía publicadas por el INE u organismo que lo sustituya, más gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y que sean necesarios para la salud de los hijos, gastos extraordinarios escolares, extraescolares y universitarios, y clases particulares, etc, todos ellos por mitad, siempre previo acuerdo de los padres, o del tutor de los niños, sobre su procedencia; y que las obligaciones del padre por alimentos y gastos extraordinarios se mantendrán hasta que los hijos hayan acabado su formación y sean independientes económicamente.

SEGUNDO.-Objeto del recurso de apelación son los pronunciamientos de la parte dispositiva, no su fundamentación jurídica, por lo que, al margen de la decisión que merezcan las cuestiones de fondo planteadas, nada ha de decirse sobre la pretendida nulidad parcial de las consideraciones del fundamento de derecho tercero acerca de la vuelta de Conrado al domicilio materno y su no residencia en un Centro de Menores de la DGA.

TERCERO.-El hecho determinante de la resolución adoptada -dice la recurrente- no fue el hecho de que la capacidad de ambos progenitores sea similar -el Sr. Pablo Jesús tiene unos ingresos mensuales de 661 € mensuales y la Sra. Rita de 660 €- sino que el demandado, tras decir en su contestación que su hijo Conrado , por entonces en un Centro de menores dependiente de la DGA, iba a pasar a residir con él en el mes de septiembre de 2013, manifestó en su interrogatorio en el juicio -día 2 octubre siguiente-- que ello ya había sucedido -r.t. 8,59-, lo que fue recogido por el Juez en su sentencia y, 'teniendo en cuenta que los cónyuges atraviesan una situación económica muy parecida, y que cada uno de ellos se ocupa de un hijo, quienes también tienen las mismas necesidades', llevó al mantenimiento de la pensión de 125 € señalada en el divorcio, con las correspondientes actualizaciones, importes cuya compensación quedó prevista en tanto subsista la obligación para ambas partes.

Las cosas no eran así, aunque no parece en realidad que con el alcance que la recurrente supone en las manifestaciones del Sr. Pablo Jesús .

A este respecto hay que destacar a) como al folio 56 obra un documento -'Programa de Intervención Familiar: Acuerdos'-, firmado el 3-7-2013 y con fecha de revisión octubre 2013, en el que don Pablo Jesús se compromete para del 5 al 11 de agosto y del 1 al 8 septiembre 2013 pasar con su hijo sendas semanas de vacaciones con él; que el resto del tiempo el menor 'permanecerá en la Residencia 'Salduba', colaborando él en gastos extras -viaje a campo de trabajo y participación en equipo de fútbol'; y que 'en septiembre, previa valoración de la convivencia en el verano, Conrado pasará a vivir con su padre, incorporando, si fuere preciso, recurso de educador de intervención familiar, con el objetivo de que Conrado se integre plenamente a la unidad familiar con el padre'.

b) que de la comunicación de la Subdirectora de Protección a la Infancia y Tutela obrante al folio 167, de fecha 18-10-13-, resulta que Conrado ingresó el 24-9-12 en un Centro de Protección del IASS 'para realizar el estudio y valoración de su situación'; que por Resolución de 3-12-12 fue declarado en situación de desamparo, asumiendo la DGA su tutela ex lege; y que en la fecha de la referida comunicación se encontraba en el citado Centro, aplicándosele un programa de preservación familiar dirigido a su reinserción en su entorno en el momento que se considerase oportuno para su bienestar.

c) Que ya abierta la segunda instancia, recayó Resolución del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia de la DGA, de fecha 17-3-14, por la que se confirma la declaración de desamparo de Conrado y asume su tutela ex lege en su condición de entidad publica de protección de menores.

d) que el 12-6-14 el Coordinador del caso, en el INSS, informa que Conrado sale de forma estable con su padre todos los fines de semana, del viernes por la tarde al lunes por la mañana, según autorización del Director del Centro; que también sale los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa completos y un periodo en el verano, y que el padre contribuye a la manutención del menor cuando está con él de forma íntegra y ha participado de los gastos del menor en su ocio y tiempo libre - ficha de equipo de fútbol, equipación y material de tiempo libre, viaje al campo de trabajo- en la medida de sus posibilidades económicas.

Por lo demás, en lo que a la modificación solicitada respecta, no es acogible la elevación a 250 € de la pensión que a favor del hijo mayor se puso a cargo de don Pablo Jesús , vista su situación económica, en el desempleo, con una prestación de 661,00 € mensuales -deducción mensual SS 444,40 €- y un alquiler de 400 € mes.

Y en cuanto a la pensión que en el divorcio se señaló a favor de Conrado , declarada su situación de desamparo y su tutela ex lege por la Administración, no puede tal pensión quedar en la misma situación cuando la guarda del menor ya no la desempeña el padre, sino una institución pública, de modo que la contribución de la madre al mantenimiento del hijo queda en las medidas del divorcio sin título habilitante y debe quedar, si no extinguida, si suspendida en su exigibilidad.

Con la precisión, al hilo de todo lo expuesto, de que no serán oponibles a la Administración las medidas que sobre guarda y custodia se han adoptado en este procedimiento -la guarda y custodia de Conrado se atribuye al padre, compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar-, pues la tétela publica es concebida como institución superponible a la potestad o tutela ordinaria-, de forma que, mientras se mantenga vigente, no sólo dejará en suspenso la potestad de los progenitores o la tutela ordinaria, sino que necesariamente ha de impedir o dejar sin contenido cualquier resolución contradictoria.

En lo que respecta a gastos extraordinarios, de los que no se hace relación, serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previo acuerdo sobre su realización o subsidiaria autorización judicial, alcanzando esta medida a los gastos de tal naturaleza causados por las actividades de Conrado , que ha quedado acreditado paga el padre.

Y en cuanto a la duración de los alimentos, no es preciso pronunciamiento, a salvo lo que resulta del art. 69.2 del CDFA.

CUARTO.-No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación de Dª. Rita , al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, contra D. Pablo Jesús y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 7 Octubre 2013 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de La Almunia de Dª. Godina (Zaragoza), debemos revocar como revocamos la citada resolución, en el único sentido de dejar suspendida en su exigibilidad la pensión en su día señalada a favor de Conrado y a cargo de Dña. Rita , al seguir al día de la fecha bajo la tutela de la DGA, manteniéndose la señalada a cargo de Don Pablo Jesús a favor de su hijo Pablo Jesús .

Ambos progenitores se harán cargo por mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos, previo acuerdo sobre su realización o subsidiaria autorización judicial, alcanzando esta medida a los gastos de tal naturaleza causados por Conrado .

Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.