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Sentencia CIVIL Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 713/2016 de 23 de Diciembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Diciembre de 2016
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GARCIA DE CECA BENITO, PALOMA MARTA
Nº de sentencia: 428/2016
Núm. Cendoj: 28079370142016100427
Núm. Ecli: ES:APM:2016:17754
Núm. Roj: SAP M 17754:2016
Voces
Instrumentos financieros
Servicio de inversión
Participaciones preferentes
Producto financiero
Inversor
Test de idoneidad
Test de conveniencia
Clientes potenciales
Entidades financieras
Riesgos del producto
Asesoramiento financiero
Error en el consentimiento
Comercialización
Swap
Consumidores y usuarios
Inversiones
Deber legal de información
Valoración de la prueba
Interés legal del dinero
Falta de motivación
Práctica de la prueba
Intereses legales
Productos bancarios
Mercado de Valores
Normativa M.I.F.I.D.
Sociedad de responsabilidad limitada
Contrato de swap
Inflación
Prueba de testigos
Objeto del contrato
Vicios del consentimiento
Nulidad del contrato
Contratación bancaria
Defensa de consumidores y usuarios
Prueba documental
Voluntad unilateral
Derechos de los consumidores y usuarios
Falta de consentimiento
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2015/0083225
Recurso de Apelación 713/2016
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 461/2015
APELANTE:BANKIA SA
PROCURADOR D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL
APELADO:D. Jose Manuel
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 461/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y defendida por la Letrada Dña. M.A. Sáiz Díaz, y como parte apelada D. Jose Manuel , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/03/2016 .
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/03/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Manuel contra la mercantil BANKIA, S.A. y declaro la nulidad de las Ordenes de Compra de participaciones preferentes de fecha 7 de julio de 2.009, así como del posterior canje por acciones de BANKIA, S.A. debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos, el demandante el importe de los cupones brutos y el demandado el nominal de la inversión, con sus intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición del producto financiero. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado.'
SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. al que se opuso la parte apelada D. Jose Manuel y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos
TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2016.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Motivos de recurso.
La sentencia dictada en la primera instancia estima en su integridad la demanda presentada por don Jose Manuel contra Bankia, S.A., declarando la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes formalizadas por el actor el 7 de Julio de 2009, así como el posterior canje por acciones de Bankia, S.A., debiendo las partes restituirse las prestaciones intercambiadas con origen en dichos contratos, mediante devolución por el actor de los cupones brutos, y por la demandada del nominal de la inversión, con sus intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición del producto financiero.
Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Bankia, S.A., alegando que dicha mercantil no asumió obligaciones de asesoramiento financiero frente al actor, ni por ello era exigible la práctica de test de idoneidad.
Se denuncia ausencia de motivación, y errónea valoración de la prueba practicada en relación con la concurrencia de un error en el consentimiento determinante de un vicio en la formación de voluntad. Destacando que incumbe al demandante la carga de probar la existencia del error pretendido.
Argumenta la apelante que Bankia, S.A., no incumplió su deber de información al tiempo de formalizar las órdenes de suscripción de participaciones preferentes, en especial mediante la entrega de la documentación exigible en el momento de celebrar el contrato. Practicándose, además, test de conveniencia.
Se alega la inexcusabilidad del error que en su caso hubiera padecido el demandante en la compra de los títulos. El error derivado de la omisión de lectura del contrato no resulta excusable, o por la firma de un contrato en la conciencia de no comprender su contenido.
Finalmente se sostiene la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas, como son las impuestas en la
SEGUNDO.- Deber de asesoramiento contraído por Bankia, S.A. Omisión de los test de idoneidad y de conveniencia.
La asunción del deber de asesoramiento por la demandada no deriva de la firma de un contrato que lo contemple, ni tampoco del pago de una retribución por tal concepto.
A ese efecto es relevante que don Jose Manuel recibió una recomendación personalizada de la demandada para la suscripción de participaciones preferentes, hecho incontrovertido en cuanto relatado en el escrito de demanda y no contradicho en la contestación ( art.
En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.
Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.
Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6
Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis
En el supuesto enjuiciado, se omitió la práctica no sólo del test de idoneidad, sino incluso del test de conveniencia. Y ello a pesar del carácter claramente conservador y ahorrador del demandante. Don Jose Manuel nació en el año 1946, y ha trabajado toda su vida laboral como empleado de hostelería, por cuenta ajena, comenzando a trabajar en el año 1962, a la edad de 16 años.
TERCERO.-Incumplimiento por Bankia, S.A., de su deber legal de información.
Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.
Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.
Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.
Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo
En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, se ha practicado prueba testifical, y documental.
La única prueba documental presentada es la orden de inversión firmada por el demandante el 22 de Mayo de 2009, que no contiene información sobre la naturaleza, el funcionamiento o los riesgos del producto. Las declaraciones de conocimiento pretedeterminadas del cliente carecen de eficacia. No se aporta, como queda dicho, el test de idoneidad y el test de conveniencia, y tampoco se presentan otros documentos habitualmente confeccionados por la demandada en la comercialización de las participaciones preferentes, como lo son el Folleto de la emisión de participaciones preferentes Serie II, o el Folleto de la emisión Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009.
En cuanto a la prueba testifical, ha sido prestada por quien era entonces, y continúa siendo a fecha del juicio, empleado de la demandada. Aunque no prestó servicios en la sucursal designada en la demanda sino a partir del año 2010, por lo que declara desconocer todo lo relativo al proceso de comercialización entablado con el demandante. Sí afirma que el demandante, a quien conoció a partir del año 2010, era cliente que utilizaba renta fija, y en menor medida renta variable, pero siempre de carácter 'serio', citando como ejemplo acciones de Banco Santander, S.A. Aclara que el actor tenía 'aversión al riesgo'.
La consecuencia es que la demandada incumplió de modo absoluto su deber legal de información.
Es cierto, como se argumenta en el recurso, que la mera vulneración de la normativa sobre el deber legal de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.
Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis
CUARTO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error denunciado por la parte demandante. Excusabilidad del error.
Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts.
Del conjunto de lo actuado, destacando especialmente las características personales de la demandante, en relación con el demostrado incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, y con el elevado grado de confianza depositado en Bankia, S.A., se concluye que el consentimiento a la operación fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto de contrato, y excusable.
Se reitera que don Jose Manuel , nacido en el año 1946, ha trabajado toda su vida laboral como empleado de hostelería, por cuenta ajena, comenzando a trabajar en el año 1962, con dieciséis años de edad, lo que sugiere una escasa disponibilidad para la formación académica, y carece de cualquier formación financiera o inversora, presentando un perfil conservador, con aversión al riesgo, según manifestación del testigo empleado de la demandada.
En esas condiciones, los empleados de la demandada se dirigieron al actor para plantearle una oferta personalizada y específica para la compra de participaciones preferentes, sin entrega de documentación diferente del mero documento de orden de suscripción, que no aporta dato alguno sobre las características, el funcionamiento o los riesgos del producto, sin proporcionarle ninguna otra información verbal o escrita descriptiva de esas circunstancias. Sobre cuyos presupuestos se concluye que el demandante firmó el producto en la creencia de suscribir un producto carente de riesgos, de conformidad con su perfil y características incontrovertidas, sin riesgo de pérdida total de la inversión, y con liquidez inmediata, en definitiva un producto diferente del efectivamente contratado, desconociendo además la situación económica de la entidad, y por ende de las garantías del producto y de su rentabilidad.
Además de todo lo expuesto, la propia edad, circunstancias y perfil del demandante permite suponer que difícilmente pudo albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las participaciones preferentes. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.
No cabe oponer la inexcusabilidad del error por la falta de lectura de los documentos, o por la conciencia de suscribir un clausulado que resulta incomprensible, pues queda dicho que no se proporcionó al demandante ninguna clase de documentación o clausulado escrito sobre las características de las participaciones preferentes.
Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El art.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.
QUINTO.-Costas.
Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, bajo el número 461 de 2015,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe
En Madrid, a 19 de enero de 2017.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 713/2016 de 23 de Diciembre de 2016"
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