Sentencia Civil Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 172/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00428/2016
SENTENCIA NÚMERO: 428/16
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a cinco de julio de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos nº 509/15, sobre modificación de medidas, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el rollo de apelación nº 172/2016, en el que es apelante DON
Carlos Francisco , representado por la Procuradora Doña Isabel Falcón Sopeña y asistido por la Letrada
Doña Carmen Liarte Gómez, y apelada DOÑA Nieves , representada por el Procurador Don Ángel Ortiz
Enfedaque y asistida por la Letrada Doña Carmen Tobías Meneses, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL ,
en cuyos autos, con fecha 25-11-2015, recayó Sentencia.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 25 noviembre 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco contra Dª Nieves y acordar lo siguiente en relación a las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 31 de Octubre de 2013: 1) Por lo que se refiere a la pensión por alimentos aprobaba en la indica sentencia en relación a los hijos comunes del matrimonio procede mantener en la misma en su integridad y por tanto en igual importe.- 2) Se dispone un régimen de visitas y estancias comunicaciones del padre con los hijos consistente en: Si ello resulta factible y con carácter facultativo que no obligatorio se prevé para el Sr. Carlos Francisco una estancia de un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio si ello es posible o en su caso desde la hora en que el padre puede llegar a Zaragoza y recoger a los menores en el domicilio materno, hasta el domingo a las 20 horas, o la hora máxima que aquel pueda tenerlos en su compañía por razón de su regreso a Puerto Real debiendo comunicar con sufriente antelación a la actora tanto la hora aproximada de llegada el viernes como la de entrega el domingo para el supuesto de no poder cumplir los horarios establecidos.- El padre tendrá derecho preferente a escoger un fin de semana al que pudiera quedar enlazado un puente.- Esta visita puede tener lugar por igual espacio temporal que un fin de semana durante la semana para el supuesto de que los menores por razón del calendario escolar no tengan clase.- En estos casos el padre deberá comunicar con antelación de un mes las fechas de la visita.- Las entregas y recogida de los menores en estas visitas se efectuarán en el domicilio materno.- Período vacacional de Navidad: Este se distribuye en dos períodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas de la tarde, y el segundo, desde este hasta el día inmediatamente anterior al reinicio de las clases a las 21 horas.- Período de vacaciones de Semana Santa: Estas las pasarán los menores todos los años en su integridad en compañía del padre y comprenderán desde la salida del colegio del último día lectivo de clase hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases a las 21 horas de la tarde.- Período de vacaciones de verano: Se dividen igualmente en dos períodos, el primero comprenderá desde el día siguiente a la finalización del curso escolar a las 17 horas de la tarde hasta el 31 de julio a las 15 horas de la tarde, y el segundo período desde este día y hora hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar a las 15 horas de la tarde.- El progenitor que no tenga en su compañía en uno de los dos períodos a los hijos tendrá derecho a visitarlos en el lugar en el que estos se encuentren durante el tercer fin de semana de dicho periodo que comprenderá desde el viernes a las 12 horas de la mañana, hasta el domingo a las 20 horas de la tarde.- A excepción de las vacaciones de semana Santa en que no procede elección alguna, el padre elegirá uno de los dos períodos vacaciones los años pares y la madre los años impares.- Al progenitor al que le corresponda efectuar tal elección deberá comunicarlo al otro progenitor con una antelación de un mes y medio a la fecha de inicio del período vacacional correspondiente, y transcurrido dicho plazo sin haberse efectuado la misma se entiende que renuncia al derecho.- Atendidas la fecha de la presente resolución y dada la cercanía de la Navidad deberá la Sra Nieves a quien le corresponde la elección del período en Navidad, comunicarlo como fecha tope el 30 de noviembre.- Si por razones de traslado no pueden cumplirse los horarios dispuestos deberá comunicarse al otro progenitor la hora de llegada o en su caso la hora de entrega.- En cuanto a los viajes y gastos de desplazamiento de los menores en los tres períodos de vacaciones escolares, corresponderá al padre recogerlos y entregarlos en Zaragoza.- El progenitor que no tenga a los menores en su compañía podrá contactar telefónicamente con los mismos todos los días en horario de 19 a 20,00 horas de la tarde.- 3) Se mantiene la atribución del uso del domicilio familiar hasta la venta para la Sra. Nieves sin que proceda acordar sustituir su enajenación por el alquiler desestimando la pretensión económica interesada en este sentido.- No cabe hacer especial imposición de costas.'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de recurso de apelación, acordándose remitir las actuaciones a esta Sección y emplazar a las partes por termino de diez días a fin de que compareciesen ante este Tribunal.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 28 junio 2016 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por el demandado, que suplica su revocación en los siguientes extremos: A) Respecto del régimen de visitas a favor de Don Carlos Francisco , debido a la distancia entre Puerto Real (Cádiz) y Zaragoza, se establezca que el padre se desplazará desde Cádiz para recoger a los menores y a la finalización de periodo vacacional la actora a la inversa desde Zaragoza, debiéndose compartir los gastos por mitades e iguales partes, pudiendo los padres establecer de común acuerdo un punto de recogida y entrega intermedio entre Cádiz y Zaragoza.

B) Respecto del uso del domicilio conyugal, al haberse acreditado que el domicilio familiar ha sido alquilado a tercero, percibiendo Doña Nieves el precio del arrendamiento, su importe se reparta por mitad.

C) Respecto a la pensión por alimentos de los hijos la reducción de la establecida en sentencia -700 € mensuales- a un total de 180 € para los dos hijos, Eloy y Ariadna , de NUM000 y NUM001 años respectivamente.



SEGUNDO.- La solicitada reducción de las pensiones la desestima la Juez de instancia porque si el art.

79.5 del CDFA dispone que 'Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes' - alteraciones sobrevenidas, notables, no imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión y cumplidamente probadas-, en el caso fue el propio demandante quien provocó la pérdida de su puesto de trabajo y sus ingresos.

El Sr. Carlos Francisco que trabajaba desde mayo de 2009 en 'Arcelor Mittal Zaragoza', como soldador, con un sueldo en torno a los 1900/2000 € mensuales (r.t. 23,55), fue despedido por razones disciplinarias en agosto de 2014 -falta de asistencia al trabajo durante tres días consecutivos-, sin indemnización y sin impugnación por su parte, trasladándose, sin contar con un trabajo previamente buscado, a Puerto Real, donde reside en el domicilio de sus padres, tiene pareja, con la que dice no residir, no ha estado ni está inscrito como demandante de empleo y sus nominas en el Bar donde trabaja desde el 17-1-15 las paga una empresa e albañilería, dice que por ser también la propietaria del establecimiento. Estuvo cobrando la prestación de desempleo desde el 12-8-14 hasta el 17-1-15, cuando causó alta como camarero en fines de semana, de viernes a domingo, cuatro horas diarias, con unas bases de cotización entre los 44,13 € y los 117,33 €.

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que excluido desde luego que la circunstancia que constituya la alteración sustancial pueda provenir de un acto voluntario de quien insta la modificación, dirigido deliberadamente a su logro, el término voluntario debe ser objeto de una interpretación restrictiva, como sinónimo de dolo civil, dirigido en realidad al incumplimiento de la obligación - aquí el pago de la obligación alimenticia-, sin que tal voluntariedad pueda fundamentarse en cualquier otro acto voluntario de la vida de una persona que, por una razón u otra, determine en el ámbito laboral, un despido disciplinario, exceptuados, como se dice, aquellos casos en que la voluntad va dirigida al incumplimiento de una obligación previamente establecida. Lo que aquí no consta, pues el actor en un determinado momento, de poca fortaleza psíquica, dejó Zaragoza y retornó a su lugar de origen, sin que conste probado que el despido disciplinario, por más que no fuese impugnado, se buscase para eludir el pago o lograr la reducción del importe de la pensión alimenticia de los hijos.

Alega también el recurrente que la Juez presupone que trabaja en la economía sumergida, afirmación que dice carecer de una mínima base probatoria, pero que es la única que cabe a la vista de sus contestaciones, en las que de forma evasiva y confusa, en términos que reflejan una perceptible ocultación de la verdad -r.t. 28,15 a 29,12-, dice que de lunes a viernes se dedica a buscar trabajo, que no es cierto que entre semana realice trabajos de albañilería -'porque legalmente no se puede hacer, r.t. 28,46- y que 'aun así intenta buscarse la vida como puede', r.t. 28,53- para finalmente negar la realidad de ocupación alguna.

De la pensión de alimentos vigente el actor abona únicamente 100 € por hijo. No paga ni la mitad de la hipoteca -su total es de 720 € mes- ni el IBI ni el seguro del hogar, capítulos a los que debe hacer frente la demandada, como también a los gastos de colegio -350 € mensuales, incluido comedor-, y a la actividad extraescolar de fútbol del hijo, que a la madre le supone el pago de 317 € por curso.

Sobre tales bases, previsibles las necesidades de dos hijos de NUM000 y NUM001 años, siendo de 900 € mensuales los ingresos de la Sra. Nieves , la pensión de alimentos de los hijos se reduce a un total de 400 € mensuales como más adecuada a los parámetros que rigen su señalamiento (art. 82 CDFA).



TERCERO.- En cuanto al reparto por mitad del afirmado arrendamiento de la vivienda cuyo uso se atribuyó a la demandada e hijos bajo su guarda, su alquiler no puede estimarse acreditado, pues ni se ha aportado prueba al efecto ni cabe inferirla a partir del hecho de que sea el teléfono de los abuelos donde el Sr. Carlos Francisco contacta con unos hijos realmente domiciliados en su casa, pues existe documentación acreditativa del pago por la demandada de los suministros de la vivienda, contratos en los que normalmente se subrogan los arrendatarios, no constando tampoco la frecuencia de las llamadas telefónicas ni la de la presencia de los hijos en esa casa. Sin que tampoco pueda tenerse como prueba decisiva el hecho de que la demandada fuese emplazada en el domicilio de sus padres -C/ DIRECCION000 NUM002 -, no en el familiar -C/ DIRECCION001 NUM002 , casa NUM003 -, pues aquel fue el que el actor hizo constar en su demanda, no estando excluido que la presencia en el mismo de doña Nieves fuese meramente casual.



CUARTO.- La situación económica de la demandada, el volumen de las cargas a las que hasta el momento ha debido atender y el hecho de haber sido totalmente voluntario el abandono de Zaragoza y la marcha del actor a Puerto Real, abonan el mantenimiento de la sentencia en este particular de los desplazamientos exigidos por la ejecución del régimen de visitas en los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, sin imputársele a la Sra. Nieves por su razón un nuevo gasto adicional.



QUINTO.- Estimados en parte recurso y demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Francisco contra DOÑA Nieves y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 25 noviembre 2015 por la Ilma.

Sra. Magistrada -Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, con reducción de las pensiones de los hijos a un total de 400 € mensuales. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.