Sentencia CIVIL Nº 428/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1033/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1033/2016-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre división de cosa común nº 626/2014 del Juzgado Primera Instancia
1 Berga
S E N T E N C I A Nº428/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a 20 de junio de 2017
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario sobre división de cosa común nº 626/2014, seguidos ante el Juzgado
Primera Instancia 1 Berga, a instancia de Dª. Irene , contra Dª. Melisa y D. Segismundo , los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 6 de abril de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: QUE HE DE DESESTIMAR I DESESTIMO TOTALMENT LA DEMANDA interposada per la representació processal de la sra. Irene contra els srs. Segismundo I Melisa .

Condemno a la part actora al pagament de les costes processals .



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- La actora, Dª Irene , ejercita acción frente a D. Segismundo y Dª Melisa , pidiendo: a) la división del proindiviso existente sobre la finca descrita como 'Patio interior, sito en Gironella, de superficie QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO METROS CUADRADOS. LINDA: Este, con patio de las casas número tres y cinco de la calle Josep Font; por el Oeste, con Torre Alsina, propiedad de Irene ; por el Norte, con patio de la casa número siete de la calle Josep Font y por el sur, en parte con patio de la casa número uno de la calle Josep Font y parte con patio de la casa número seis de la Plaça de l'Esglèsia' b) que se declare la indivisibilidad de la finca objeto de este proceso a no ser que se agrupe a alguna de las fincas colindantes, propiedad exclusiva de la Sra. Irene .

c) que se adjudique a ésta el dominio exclusivo del inmueble abonando a cada uno de los demandados la cantidad equivalente a la participación del 25% en la propiedad de la finca, según valor que se acredite pericialmente.

2.- Dice la actora que por escritura de 13 de enero de 1994 las partes de este procedimiento procedieron a la extinción del condominio existente sobre la finca llamada Heredad Fuyà, a la agrupación de nuevas fincas y a la adjudicación de las mismas.

En esa escritura, en el pacto décimo se especifica, en lo que interesa, que 'el patio interior, segregado y descrito en el apartado séptimo del otorgamiento, queda en cuanto a una mitad indivisa de propiedad de Doña Irene y la restante mitad indivisa, de Don Segismundo y Doña Melisa , en común y proindiviso.

Ese patio, la finca objeto de división en este proceso, linda por tres partes con las fincas propiedad de la Sra. Irene , y por el Oeste con la Torre Alsina, perteneciendo ésta en cuanto a la mitad a la propia Sra.

Irene y en cuanto a la otra mitad a los dos demandados por cuartas partes del total.

En base a esta situación fáctica y jurídica la actora considera que la finca es indivisible y pide, en fin, que se le adjudique.

Se añade, en ese sentido, que el Ayuntamiento ha informado en el sentido de que la finca es divisible en tanto se agrupe a cualquiera de las fincas con las que linda y que tenga salida directa a la vía pública.

3.- Los demandados pretenden llamar a juicio a la sociedad Vilebens SL en tanto que es copropietaria de la mitad de la Torre Alsina, con la que linda por el oeste el patio litigioso, siendo rechazada esta pretensión por la juez.

Por otra parte, sostienen que el patio está físicamente vinculado a la Torre Alsina, y es a través de ésta como se accede a aquél. De hecho, en esa zona se ubica la piscina que daba servicio a Torre Alsina.

Y, finalmente, se niega que la finca sea indivisible, pues del propio certificado emitido por el Ayuntamiento, acompañado a la demanda, se desprende claramente que sí lo es.

Como consecuencia de lo que exponen, interesan que se desestime la demanda en los términos que viene planteada.



SEGUNDO.- Decisión de la juez y recurso.

1.- La juez entiende que la finca es divisible, fija su superficie en 372 metros cuadrados y desestima la demanda porque está vinculada por la pretensión ejercitada, que no es otra que la de que se declare la indivisibilidad de la finca y se le adjudique a la actora.

Ante esa pretensión, dice la sentencia, no es factible proceder a la división en forma distinta de cómo ha pedido la actora.

2.- La actora recurre la sentencia y defiende su derecho a la división, al margen de que sea en una u otra de las formas que prevé la ley. La acción ejercitada, dice, es la de división, y su procedencia la reconoce la propia sentencia, como no puede ser de otra manera, a la vista del artículo 552.10 CCC.

Por otra parte, dice que no puede agregarse el patio a Torre Alsina porque no hay acuerdo entre los propietarios de ésta, que se vería afectada por la agregación de una finca incluso contra la voluntad de alguno de los copropietarios de Torre Alsina.

Y, aunque en hipótesis se procediera a la división física del patio, la proporción no sería al 50% a favor de Torre Alsina y la otra mitad a la Sra. Irene , en proporción a los metros lineales de cada finca colindante.

Y, en fin, la parte adjudicada a Torre Alsina no lo sería a los demandados sino a Vilebens SL.



TERCERO.- Decisión del tribunal.

1.- En realidad, las cuestiones centrales del debate son dos: por una parte, el alcance de la pretensión ejercitada por el actor, y por otra, la existencia de un posible litisconsorcio pasivo necesario.

Esta segunda cuestión sólo se plantea tangencialmente por la recurrente, y únicamente para reforzar su argumentación fundamental de que la finca no es divisible y, por lo tanto, se le debe adjudicar en la forma que solicita.

2.- Critica la recurrente que la sentencia no acceda a la división cuando los artículos 552.10 y 552.11.1 CCC establecen de forma incondicionada la facultad de cualquier comunero a cesar en la indivisión y a acudir a los tribunales para lograrlo.

La juez dice que está vinculada por lo que pide la actora y que, consiguientemente, al partir ésta de la indivisibilidad de la finca y pedir que se le adjudicara la misma está pidiendo la indivisión de una forma concreta, no la indivisión en abstracto.

Es cierto que cualquiera puede pedir el cese de la indivisión, pero no puede dejarse de lado que las consecuencias de que la división se produzca en una u otra forma son muy distintas y es perfectamente lógica la decisión de la juez al rechazar la división solicitada por la actora porque parte de una base falsa, la indivisibilidad física de la finca.

2.- De hecho en su recurso, tras alegar que debió procederse a la división en una u otra forma, termina insistiendo y reiterando que se lleve a cabo la división en la forma establecida en la demanda.

No formula una petición subsidiaria para que se proceda a la división partiendo del carácter divisible de la finca, y en el apartado tercero del recurso habla de la 'pretensión subsidiaria de la demandada' para referirse a la posibilidad de dividir físicamente el patio, pero no pide que subsidiariamente se produzca la división física.

Y la parte demandada pide la confirmación de la sentencia, por considerar que lo pedido no podía estimarse por partir de una premisa errónea.

3.- Por lo tanto, la decisión de la juez parece acertada, en tanto que es congruente con lo pedido, que no fue solo la división, sino que ésta se produjera de una forma determinada (radicalmente distinta en sus efectos de la que podría acordarse).

4.- De todas formas, si intentáramos dividir físicamente el patio, al partir de su carácter divisible, nos encontraríamos con un problema insoluble en este proceso y apreciable de oficio. Se trata de que la eventual agregación de parte del patio a Torre Alsina precisa la intervención en este proceso de la sociedad Vilebens SL que es la propietaria del 50% de Torre Alsina.

Ya lo puso de relieve la parte demandada al llamar a juicio a la sociedad, pero fue la actora, Sra. Irene , la que se opuso a ello.

La juez resolvió que no procedía llamarla pero nos encontramos ante una cuestión que puede revisarse en cualquier momento de oficio y que entronca con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Lo cierto, sin embargo, llegados a este punto del proceso, es: a) la pretensión de división fundada en la indivisibilidad de la finca litigiosa no es posible al ser divisible la misma.

b) la pretensión, supuesta, de división física, no es tampoco posible porque afectaría a los titulares de Torre Alsina, que no han sido llamados a juicio.

5.- Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Irene frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 626/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Berga, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.