Sentencia CIVIL Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 245/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 245/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1369/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 428
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 6 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 245/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 1369/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Tamara y don Gustavo , representados por la procuradora doña Carolina Cuadros López
y defendidos por el letrado don Pedro José Amate Joyanes; contra Bankia, S.A., representado en la primera
instancia por el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don Fernando
Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Tamara y D. Gustavo frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. (BANKIA, S.A.), debo DECLARAR Y DECLARO la validez del contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo de fecha de 28 de noviembre de 2013.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 19 de marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda de juicio ordinario presentada por doña Tamara y don Gustavo , se ejercita una acción individual de nulidad de la condición general de la contratación de la cláusula suelo, incorporada en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo suscrita el 30 de junio de 2005 y una acción de nulidad e ineficacia del contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo hipotecario firmado el 28 de noviembre de 2013 y se condene al Banco a eliminar la condición general y el contrato posterior y a realizar un nuevo plan de amortización, devolviendo todas las cantidades que hubiera cobrado, más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia a pesar de desestimar la acción individual de nulidad de la condición general y la acción de nulidad e ineficacia del nuevo acuerdo alcanzado entre las partes sobre las condiciones financieras del préstamo suscrito en noviembre de 2013, considera que estima parcialmente la demanda al declarar la validez de este contrato y no condena a los actores al pago de las costas ocasionadas en primera instancia; y frente a dicha resolución los actores interponen recurso de apelación al considerar que la sentencia infringe los artículos 5 y 7 de la LCGC y la jurisprudencia del TS recogida a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 e insisten en que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa y subrogación de 30 de junio de 2005, pero modifican su pretensión inicial para solicitar ahora en el recurso la nulidad también del acuerdo privado suscrito en esa misma fecha en el que se cambian las condiciones del préstamo, en concreto, se reduce el tipo de interés inicial fijo que del 4,25% que pasa al 3%, se reduce el diferencial de 1 punto a 0,70 y el tipo mínimo que del 4,25% pasa al 2,9%, anulándose la comisión por cancelación anticipada del préstamo; la entidad bancaria no ha impugnado el recurso de apelación.



SEGUNDO: La parte actora conocía desde antes de la interposición de la demanda que el tipo mínimo del contrato no era el pactado inicialmente en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo que recogía un interés variable de Euribor+1 punto y un tipo mínimo del 4,25%, pues con la demanda se aporta además de la escritura pública, el contrato privado de modificación y mejora para el prestatario de las condiciones, firmado en noviembre de 2013 cuando la problemática que habían generado las cláusulas suelo era un hecho notorio y en este documento se hizo constar de forma expresa al recoger las condiciones de la operación, que el tipo mínimo pactado hasta ese momento era del 2,9% y el interés variable Euribor+0,70.

Fue el Banco quien al contestar a la demanda explicó y acreditó tal alteración en las condiciones iniciales del contrato de préstamo, al aportar como documento nº 1 el acuerdo suscrito entre las partes el mismo día de la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario que pesaba sobre el inmueble y en una sola cláusula se recogen las mejoras en las condiciones, para reducir el interés inicial al 3%, el diferencial al 0,30 de punto y el tipo mínimo pasó del 4,25% al 2,90%; sin embargo la parte actora en la audiencia previa, cuando ya conocía la realidad del documento que explica la razón de ser de las condiciones del préstamo recogidas y resumidas en el contrato de modificación de noviembre de 2013, ni impugnó la validez y eficacia del documento suscrito el mismo día de la escritura, ni intentó ampliar sus pretensiones, en consecuencia, la modificación de la demanda que ahora se plantea en el recurso en el sentido de que se declare, además, la nulidad del contrato de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el mismo día que el contrato de compraventa y subrogación en el préstamo, resulta extemporánea, al ser doctrina constante y reiterada del TS que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia, no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984, 25 de septiembre de 1999, 27 de septiembre 30 de noviembre de 2000).



TERCERO: Por lo demás, el recurso de apelación no puede prosperar pues la parte actora carece de acción para pedir la nulidad por abusiva de una cláusula que dejó sin efecto el mismo día en que se incorporó a la escritura de compraventa y subrogación, lo que viene a confirmar que la parte actora conocía desde el primer momento las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, pues el día de la compra y de optar por una de las posibilidades que le ofrecía el contrato de préstamo en el que se subrogaba, dadas las condiciones económicas de aquél momento, consiguió mejorar el préstamo y reducir de forma relevante el precio a pagar por su concesión.

Supuestos similares al ahora analizado han sido resueltos por esta misma Sala en la sentencia de 18 de enero de 2018 (rec. 562/2017) y las más recientes de 31 de enero de 2019 (rec. 537/2019) y de 25 de abril de 2019 (rec. 970/2018) y venimos entendiendo que la firma de un documento coetáneo a la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo -donde las condiciones de este préstamo se recogen única y exclusivamente en la estipulación Tercera B sobre la subrogación-, que modifica el tipo mínimo de interés remuneratorio para rebajarlo al 2,9% anual, nos permite deducir que antes de firmarse el contrato de subrogación en el préstamo, se le ofreció al adherente una información comprensible acerca de las condiciones contratadas y, en especial, de la existencia de un tipo mínimo que fue precisamente el que se modificó con ocasión de subrogarse, lo que necesariamente le permitió al adherente conocer con sencillez tanto la carga económica, esto es, el sacrificio patrimonial que debía afrontar a cambio de la prestación económica que quería obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

En este caso, el hecho de que de forma coetánea a la subrogación del adherente en el contrato de préstamo suscrito en su día por el promotor, pactara con la entidad financiera una reducción del tipo fijo inicial, del tipo mínimo y del diferencia, nos lleva a concluir que el consumidor contaba con la información precontractual suficiente que le permitió adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le suponía concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado, pues el documento privado tenía como finalidad modificar y mejorar en una sola cláusula los elementos principales del contrato, dando al tipo mínimo la misma relevancia que al resto de condiciones, por lo que no podía pasar desapercibida su existencia.

En todo caso, la parte actora no ha solicitado en su escrito de demanda, ni en la audiencia previa, la nulidad por abusivo de esta acuerdo, limándose a impugnar su valor probatorio en relación a la cláusula suelo incorporada en la subrogación inicial que se modificó antes de incorporarse al contrato, pues en otro caso no tiene sentido que en esa misma fecha se modificasen las condiciones que se le han venido aplicando en todo momento, hasta la nueva novación en noviembre de 2013.

Finalmente, en cuando al acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo suscrito en noviembre de 2013 no procede declararlo nulo, al ser plenamente válido, pues lo se acuerda es suprimir la aplicación de una cláusula suelo cuya validez no había sido discutida en ese momento, estableciendo un interés fijo temporal, que no supone en ningún caso la novación de la cláusula suelo, sino la modificación de la obligación de pagar intereses.

En la STS de 489/2018, 13 de septiembre, reiterada por la posterior 548/2018 de 5 de octubre el Tribunal Supremo establece como doctrina que: ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC '.



CUARTO: Ante la falta de oposición al recurso, se hace innecesario el pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por doña Tamara y don Gustavo y confirmamos la sentencia de 7 de diciembre de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 1369/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.