Sentencia CIVIL Nº 428/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 777/2019 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00428/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2018 0004315

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000777 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001067 /2018

Recurrente: Antonieta

Procurador: PATRICIA LOZANO EIRE

Abogado: JOSE LUIS GONZALEZ BLESA

Recurrido: Íñigo

Procurador: LORENZO SORIANO RODRIGUEZ

Abogado: JOSE LUIS DARRIBA NUÑEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 428

En la ciudad de Ourense a veintiuno de octubre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio modificación de medidas supuesto contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con el n.º 1.067/18, rollo de apelación núm. 777/19, entre partes, como apelante D.ª Antonieta, representada por la procuradora D.ª Patricia Lozano Eire, bajo la dirección del letrado D. José Luis González Blesa y, como apelado, D. Íñigo, representado por el procurador D. Lorenzo Soriano Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. José Luis Darriba Núñez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Soriano, en nombre y representación de D. Íñigo frente a Dña. Antonieta, modificando la Sentencia de fecha 20/01/10, dictada por la Audiencia Provincial en autos de Divorcio en los siguientes términos:

Se EXTINGUE la pensión compensatoria

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Antonieta recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Íñigo se presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en proceso de divorcio contra D.ª Antonieta, solicitando que se declarase extinguida la pensión compensatoria que le fue concedida en la sentencia de divorcio dictada por esta Audiencia el día 20 de enero de 2010 al haber accedido al mercado laboral y haber iniciado convivencia marital con otra persona. La parte demandada se opuso a la demanda negando la concurrencia de ambas causas de extinción de la pensión, y manteniendo que no han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que se estableció la pensión pues no desempeña trabajo remunerado, habiendo trabajado únicamente tres meses en un negocio de un amigo, dejándolo por problemas de salud y no convive maritalmente con otra persona.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda declarando extinguida la pensión compensatoria a la esposa, considerándose acreditado el acceso de la esposa al mercado laboral, desestimándose como causa de extinción la convivencia con otra persona. Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia y vulneración del artículo 101 del Código Civil, pues la pensión compensatoria se le atribuyó con carácter vitalicio, sin límite temporal y se previó ya el hecho de que pudiese acceder en el futuro a un empleo remunerado, pese a lo cual podría seguir percibiendo la pensión, fijada en una cantidad exigua precisamente en base a tal circunstancia.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La controversia planteada en el presente procedimiento se centra en determinar si se ha producido una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se fijó en favor de la esposa, en la sentencia de divorcio, una pensión compensatoria de 150 euros, sin limitación temporal, o si el hecho de que accediese al mercado laboral y percibiese una remuneración por su trabajo ya se contempló en esa sentencia en el momento de fijar la pensión compensatoria. Para la resolución de la cuestión conviene precisar con carácter previo que la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil es una prestación económica a favor de un cónyuge y a cargo de otro, que se otorga tras la separación o el divorcio. Para su reconocimiento se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges, entendiéndose por tal un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. La finalidad de esta pensión es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial; por ello el desequilibrio que ha de compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia ( SSTS l9 de octubre de 2011, 10 de enero de 2012, entre otras)

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación ( STS 10 de diciembre de 2012).

El desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, de manera que carece de interés el desequilibrio que no encuentre su origen en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos.

No tiene esta pensión un carácter estrictamente alimenticio, pues la pensión no viene determinada por la situación de necesidad en que se pudiera encontrar el cónyuge perceptor. No puede por tanto confundirse esta pensión con la obligación de alimentos entre parientes, pues al extinguirse el parentesco con el divorcio, desaparece la posibilidad de solicitar alimentos ( artículo 143.1 CC), y por ello, no hay que probar la necesidad de su percepción para subsistir, como ocurre en el caso de los alimentos entre parientes vinculados tanto al parentesco como a la necesidad del que los solicita.

La naturaleza y la función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción todo lo ocurrido durante la vida matrimonial, y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidad de compensación, además de otras circunstancias que se contienen en el artículo 97 del Código Civil como los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y estado de salud, la cualificación profesional o las probabilidades de acceder a un empleo. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, y una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

En relación a la posibilidad de limitación de la pensión en su duración temporal se ha venido extendiendo la corriente que la considera esencialmente temporal. En principio y con carácter general, esta pensión tiene una duración indefinida, sin sujeción a límite temporal alguno, lo que no supone, sin embargo, reconocerle un carácter vitalicio, ya que en la propia regulación legal de la pensión por desequilibrio sólo se contempla como causa de extinción, en lo que aquí interesa, el cese de la causa que motivó su concesión (artículo 101), pero no el transcurso de plazo alguno cuya fijación en la sentencia no puede admitirse con carácter general como si fuera una exigencia propia de tal clase de pensión. Ello no significa que, en algunas ocasiones, en consideración a particulares circunstancias (como la brevedad de la duración de la convivencia conyugal o certeza de que la causa que motiva el desequilibrio desaparecerá en breve plazo) no pueda establecerse un límite temporal a la percepción de la pensión o, incluso, denegarse su concesión aun cuando la situación económica de los cónyuges sea desigual, ni que el transcurso del tiempo, junto con otras circunstancias, sea irrelevante a los efectos de acordar su extinción, pero siempre atendiendo a la causa que motiva su concesión, según el artículo 101, esto es, atendiendo a si la causa que motiva su concesión, por la propia naturaleza del desequilibrio económico que se hubiere apreciado en relación a las demás circunstancias del caso, es susceptible de supresión en un determinado período de tiempo, lo que se puede constatar de antemano mediante un juicio apriorístico fundado en posibilidades razonables y no en meras conjeturas. Así el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de acordar como medida en los procesos matrimoniales de separación y divorcio una pensión compensatoria de duración limitada como medio de compensar el desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges a consecuencia de la separación o el divorcio; pero también la de fijar una pensión por tiempo indefinido, así como una prestación única. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, cuya doctrina reitera la sentencia de 28 de abril de 2005 señala que 'la regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente compensatoria, que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC - el que no la recoja no significa que la prohiba-, y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada'.

Sin embargo, continúa señalando esta sentencia, 'para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la Ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohibe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación'.

Y en cuanto a los factores que deben tomarse en consideración a la hora de establecer un límite temporal, señala esta misma sentencia que 'son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC, siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal'.

En este sentido la STS de 20 de julio de 2011 tras recordar la doctrina establecida la STS 43/2005, de 10 de febrero, y su aplicación en sentencias posteriores, analiza el alcance de la reforma producida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en los siguientes términos:

'La Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el artículo 97.1 CC e introdujo la siguiente frase en relación a la duración de la pensión: el cónyuge en quien concurran los requisitos exigidos en el primer párrafo de dicho artículo (...) tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido', recogiendo la doctrina de la sentencia examinada. Por tanto, se trata de una alternativa que se aplicará en uno u otro sentido teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.

TERCERO.-En este caso se pretende la extinción de la pensión compensatoria concedida sin límite temporal a la esposa por modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando la misma se estableció, por lo que es preciso examinar cuáles fueron esas circunstancias. Así resulta que en la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de fecha 20 de enero de 2010 se concedió a la esposa una pensión compensatoria partiendo de que la capacidad económica del esposo era muy superior a la que declaraba, pues aunque tenía una nómina de la entidad Escayolas Cudeiro SL, de la que era único administrador y socio mayoritario, de 800 euros, otros indicios revelaban que sus ingresos eran muy superiores pues los ingresos de la familia provenían exclusivamente su actividad profesional y durante el matrimonio los cónyuges adquirieron, para la sociedad de gananciales, distintos bienes inmuebles como un piso, un local comercial, una plaza de garaje, un local bajo en esta ciudad y un apartamento en la localidad de Sanxenxo con garaje y trastero. Se tuvo en cuenta también que en ese momento la esposa carecía de cualquier empleo remunerado, profesión u oficio, habiéndose dedicado durante los veinte años de matrimonio en exclusiva a la atención de la familia. En base a todo ello se estableció una pensión compensatoria de 150 euros mensuales.

La referencia contenida en la sentencia a que la esposa, en razón de su edad y estado de salud, pueda acceder a un empleo remunerado en el sector servicios o similar, que no requiere especial cualificación, sin que la enfermedad psicológica que padece haga desaconsejable que desempeñe una actividad laboral, perfectamente compatible con la dedicación que presta a su hija minusválida, no significa que en la fijación de la pensión se hubiera tenido en consideración que efectivamente ya se había incorporado al mercado laboral, pues expresamente se parte de que carece de 'cualquier empleo remunerado, profesión u oficio' o que aunque obtuviera un empleo la pensión se mantendría, pues ello implicaría una alteración de circunstancias que habría de examinarse para establecer su repercusión en la situación de desequilibrio entre los cónyuges que motivó la concesión de la pensión.

Así pues el acceso de la esposa al mercado laboral, constituye una circunstancia nueva que no se ha tenido en cuenta ni se previó al fijarse la pensión. Y esa circunstancia se considera acreditada en el procedimiento pues la parte actora ha aportado un informe encargado a una agencia de investigación Ileon SLP, en el que, realizado un seguimiento a la demandada, se concluye que la misma trabajaba en una tienda de ropa, lo que fue reconocido por ella misma, aunque mantuvo que se trató de un corto período de tiempo, debiendo abandonarlo por cuestiones de salud. Ya previamente en el año 2016, había reconocido que el cuidado permanente que decía necesitar su hija minusválida no le había impedido trabajar en una floristería y como empleada doméstica. Pese a ello, la demandada no ha aportado ningún informe de vida laboral, declaración de incapacidad, nóminas percibidas durante el tiempo que prestó servicios remunerados, alta y baja en la Seguridad Social, etc. y era ella la que, reconociendo haber trabajado debía acreditar la extinción del contrato laboral, causa del cese, baja laboral, motivo de incapacidad para el trabajo, nóminas etc., lo que no ha hecho, manteniendo una situación de total ocultación de todos esos extremos. Y, por ello, siendo indudable que accedió al mercado laboral, se comparte la conclusión contenida en la resolución apelada de estimar concurrente la causa de extinción de la pensión examinada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Antonieta contra la sentencia, de fecha 10 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en juicio de modificación de medidas supuesto contencioso n.º 1.067/18, rollo de apelación núm. 777/19, que, consecuentemente, se confirma en su integridad, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.