Sentencia Civil Nº 429/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 514/2005 de 22 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 514-A/2005

Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Denia

Procedimiento: Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº 451 de 2000

Cuantía del Recurso: 240.404,84 Euros (40.000.000 de Ptas.)

S E N T E N C I A N º429/06

Ilmos. Sres. y Sra.:

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José María Rives Seva

Dª. Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a veintidós de noviembre de dos mil seis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 514-A/05 los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 451 de 2000 en su día incoados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandante Dª Catalina y otros, representada por la Procuradora Sra. Carratalá Baeza y asistidos por el Letrado Sr. Kruithof Baker siendo parte apelada Dª Silvia representada por la Procuradora Sra. Caballero Caballero y asistida por la Letrada Sra. Bonilla Triguero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Denia en los referidos autos, se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2005 cuya dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr.Gregori en nombre y representación de Dª Catalina, D. Evaristo, Dª Maribel y Dª Celestina, contra Dª Silvia, representada por el Procurador Sr. Martí , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada, de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante Sra. Catalina y otros, recurso que fue admitido a trámite y que seguidamente motivado por escrito en el que interesó la revocación de la Sentencia apelada que fuesen estimados los pedimentos de la demanda. De tal escrito se dio traslado a la parte demandada apelada que lo impugnó interesando su desestimación.

Seguidamente se remitió la causa a esta audiencia Provincial correspondiendo el conocimiento del recurso a esta sección que incoó Rollo de Apelación bajo número de registro 514 de 2005 y se designó magistrado ponente, habiendo tenido lugar la deliberación y votación del recurso el pasado día 14 del corriente mes de noviembre.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque la apelación y dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" amplias facultades para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo afecta a los hechos y en orden a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes en el proceso, a fin de comprobar si las normas procesales y sustantivas han sido aplicadas correctamente, tales facultades revisoras se hallan limitadas, como puntualizan y entre otras, las SS.T.C.. 3/1996, 9/1998 o 152/1998 , por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, por lo que son las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso según la máxima de todos conocida "tantum apellatum, quantum devolutum."; por ello los verdaderos límites de la apelación vienen Impuestos por el principio prohibitorio de la "no reformatio in peius" (SSTS. entre otras de fechas 19 de noviembre de 1991, 21 de abril de 1993, 30 de junio de 1996, 8 de marzo de 2001, 11 de marzo y 30 de noviembre de 2002 , 14 de mayo de 2002 ).

Tales precisiones se consignan y expresamente, a la vista de que la demandada a pesar de que fue rechazada o no apreciada por la Sentencia resolutoria de la primera instancia la excepción, por ella alegada en su escrito de contestación a la demanda de falta de legitimación activa que de todos y cada de los demandantes, no la mantiene ni reproduce en esta alzada en su escrito de oposición al recurso de contrario articulado, por asumiendo así la decisión del Juzgado "a quo", además debidamente fundamentada en la consideración desarrolladas en el tercero de los fundamentos de Derecho de tal Resolución por lo que debe de limitarse esta Sala, y en esta alzada, de acuerdo con lo que ahora dispone y previene también de forma expresa el Art. 465.4 de la Ley de E . Civil. al examen y Resolución del recurso articulado por la única parte apelante , la actora; en todo caso estima esta Sala que efectivamente los actores se hallaban legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad contractual por simulación absoluta que dedujeron en su demanda con base reiterada jurisprudencia (SSTS y entre otras como las de fechas 31 de mayo de 1963, 23 de octubre de 1978, 25 de enero de 1994, 15 de marzo de 1994 y las que en ella se citan, 23 de mayo de 1995, y 5 de enero de 1996 ) que viene reconociendo legitimación para el ejercicio de tal acción a los terceros perjudicados por el negocio o negocios simulados , doctrina claramente desarrollada en la STS. antes citada de fecha 31 de mayo de 1963 , al precisar que la acción de simulación tiene por objeto comprobar en la vía judicial la verdadera realidad jurídica oculta bajo una falsa apariencia a fin de preparar el camino a ulteriores acciones que en esa falta de apariencia encontraban incertidumbres y obstáculos, estando el fundamento de dicha acción en el interés legítimo de remover la apariencia de contrato y sus daños y consecuencias, por lo que la acción de simulación tanto podrá ser utilizada por uno de los autores de ella contra otro, como por los terceros contra aquellos puesto que unos y otros son titulares de un Derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o dificultada por el negocio aparente y pueden resultar perjudicados por consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el por el acto simulado y por ello la doctrina científica se muestra unánime en proclamar que la acción de simulación compete a quien tenga interés en hacer desaparecer la ficción creada por el acto simulado y por tanto corresponde lo mismo a los propios simulantes que a los terceros que como perjudicados por el negocio simulado tengan interés en atacarlo, precisando en concreto la STS de fecha 17 de junio de 2000 que cita las de fechas 14 de noviembre de1986, 19 de enero de 1950 y 20 de octubre de 1966) "si se trata de una simulación absoluta por ser inexistente el contrato es indudable que de acuerdo con el Art. 6 del Código Civil pueden impugnarlo cualquier persona interesada; por el contrario si se trata de una simulación relativa que encubra una donación, es indudable que puede ser impugnada por los herederos forzosos cualidad que concurre en la demandante, por lo que no hay duda de que procede la desestimación del presente motivo del recurso, más dudoso seria que tal facultad la tuvieran otra clase de herederos que no tuvieran la cualidad de forzoso , supuesto que no es el de autos.

SEGUNDO.- Sabido es que la simulación absoluta cual indican SSTS. como las de fechas 26 de Marzo o 29 de julio de 1993, y 26 de enero de 1994, si bien puede ser definida como un vicio de la declaración de voluntad en los negocios jurídicos por el cual ambas partes, de común acuerdo y con el fin de obtener un resultado frente a terceros que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer, en el fondo y cuando se trata de la simulación total o absoluta , la simulación viene a implicar, y cual precisa a su vez la STS. de fecha 7 de febrero de 1994, un vicio en la causa negocial con la sanción que dimana de los Arts. 1275 y 1276 del C. Civil y por tanto la declaración imperativa de nulidad salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita, por lo que como con palabras de la STS. de fecha 8 de febrero de 1996 con cita de las de fechas 23 de septiembre de 1990 y 16 septiembre de 1991, puede concluirse que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa en el contrato por responder este a otra finalidad jurídica distinta, lo que como aclara la STS. de fecha 30 de septiembre de 1997 "supone la inexistencia del contrato por falta de los requisitos enumerados en el artículo 1261, ya que la voluntad contractual manifestada no coincide con el consentimiento de los interesados y carecen de realidad las prestaciones constitutivas de la causa y sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante Fedatario público, puesto que la fe pública extrajudicial no puede alcanzar , como es obvio la veracidad de las declaraciones o manifestaciones de los contratantes (SSTS entre otras de fechas 15 de febrero de 1994 o 11 de julio de 1998 .

TERCERO.- Mantuvo en este caso la parte actora, ahora apelante, en su demanda, que el contrato titulado de compraventa celebrado entre la demandada como compradora y D. Bernardo, causante de los recurrentes, como vendedor, plasmado en escritura pública por ambos otorgada el día 24 de mayo de 1999 , y que tuvo por objeto determinada finca urbana sita en término municipal de Benissa, la finca registral nº NUM000 inscrita al tomo NUM001 libro NUM002 de Benissa, debía de ser reputado nulo por falta de causa, por ser totalmente simulado, mera apariencia y simple instrumento vacío de contenido obligacional puesto que mediante el mismo la demandada de acuerdo con el formal vendedor aparentó transmitirle la indicada finca registral sin que realmente hubiera percibido el comprador contraprestación alguna puesto que según se alegaba en la demanda, la suma de 40.000.000 de Ptas. (240.404,84 Euros) , que el vendedor confesó haber recibido de la compradora en concepto de precio y en el acto del otorgamiento de la indicada escritura, y aún admitiendo que objetivamente había sido ingresada días antes, el 20 de mayo, en la cuenta bancaria del vendedor por haberle sido transferida desde Bélgica , de otra determinada cuenta bancaria de la que era titular la compradora Sra. Rocío, y en sendas remesas de importes respectivos de 21.179.826 Ptas. y 24.747.686 Ptas., le había sido devuelta por el comprador al entregarle un cheque al portador de 40.000.000 de Ptas., días después, el 7 de junio siguiente, hechos objetivos que en consecuencia dicha parte alega y por ello admite, pero concluyendo que consecuencia de los mismos es que no existió efectivamente transferencia patrimonial alguna, y correlativa a la trasmisión del dominio de la indicada finca, por parte de la compradora a favor del vendedor , esto es la prestación que es la causa del contrato de compraventa dada su condición o naturaleza de contrato oneroso en los términos que previene y exige el Art. 1274 del C Civil .

CUARTO.- Dicha pretensión no ha sido acogida por la Sentencia de instancia que en definitiva aprecia no la nulidad por simulación del indicado contrato y ni su pretendida ineficacia para obtener la transmisión de la titularidad dominical que en el mismo se contiene dictando así un fallo desestimatorio de tal pedimento de la demanda que tiene su apoyo, en esencia, en los razonamientos expuestos en los últimos párrafos del cuarto de los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada. Y forzoso parece a esta Sala llegar a las mismas conclusiones que el Juzgador "a quo" plasma en su resolución, vistas las alegaciones de las partes y el resultado que ha venido a arrojar la prueba practicada en primera instancia.

Ello lo estima así este Tribunal de apelación por cuanto alegado expresamente por la parte actora, que en definitiva así lo admite y que viene además a acreditarlo con la documental que aporto con su demanda que la ahora apelada, y cual esta igualmente asume de forma expresa y sin reserva alguna, que según se indicó que la demandada ingresó en la cuenta corriente de la que el Sr. Celestina era titular en el Banco Barclays sucursal de Moraira y en mediante sendas trasferencias de importes respectivos de 21.179.826 Ptas. y 24.747.686 Ptas. en fechas inmediatas anteriores la de la compraventa, debe de entenderse y concluirse que cual razona la Sentencia apelada, y sin necesidad de ninguna otra prueba , que, a pesar de la simple expresión de precio confesado por parte del vendedor existió un efectivo y real pago del precio, lo que implica que se presenta como inviable por carente de objetivo fundamento la declaración de simulación contractual de la compraventa objeto de esta litis y por falta de causa, conclusión que esta Sala fundamenta y al igual que se expresa en la Resolución recurrida no ciertamente en base a pruebas indirectas , haciendo uso de las presunciones que prevenía el Art. 1253 del C. Civil y hoy el Art. 386 de la Ley de E . Civil, sino en las propias alegaciones y probanzas que ofreció la demandante, las cuales excusaban a la demandada de ofrecer de la realidad del pago del precio confesado, carga probatoria aludida entre otras por la SSTS. de fechas 2 de abril de 2001 0 28 de junio de 2002, directriz que sin embargo no es del todo conteste con la mantenida en otras resoluciones (STS de fecha 27 de junio de 1996 y las que ella se citan de fechas 1 julio y 5 noviembre 1988, 31 enero 1995, 8 febrero 1996 ) que en todo caso impone la necesaria prueba de la inexactitud de las declaraciones efectuadas por los otorgantes , por quien alega y mantiene la nulidad contractual, ya que en otro caso la seguridad que la fe notarial otorga a los documentos sobre los que se proyecta, se mantiene en toda su eficacia y alcance para las manifestaciones que ante el fedatario público realizan los contratantes pues "solamente la verdad intrínseca de las mismas que las acerca a la realidad de las cosas, suficientemente acreditadas , queda desamparada de la fe notarial, que debe ser desvirtuada por medio de los instrumentos probatorios que la ley otorga", de forma que como también señaló la STS de 11 de octubre de 1988 si bien "es verdad que el precio de una compraventa puede no existir a pesar de constar en escritura pública, porque cabe demostrar la inexactitud de la declaración de los otorgantes, pero es evidente que constando ante Notario la manifestación explícita de que el vendedor recibió el precio, incumbe a quien lo niegue probar los hechos que permitan destruir tal presunción de realidad, y esta prueba ha de basarse en razones contundentes, serias, decisivas , y no simples indicios o sospechas".

Y si bien es cierto que cual aduce la parte actora con base en los documentos números 23 y 26 de su demanda, el vendedor , el Sr. Celestina libró a favor de la demanda y entregó a esta un cheque al portador fechado días después de la compraventa por importe de 40.000.000 de Ptas. suma coincidente por ello con el precio en la misma pactado, hecho que si bien es cierto no resultó corroborado por la testifical practicada en el ramo de prueba de la parte recurrente y a su instancia, vino de una u otra forma a ser admitido como cierto por la demandada a lo largo de su escrito de contestación a la demanda, aunque aduciendo al respecto y a modo de justificación o explicación de tal hecho que la entrega de tal suma lo había sido para que cancelar deudas que frente al librador ostentaban terceros, lo que lo ciertamente podría estimarse que se hallaba en con los amplios poderes que el mismo día de la compraventa se otorgaron mutuamente vendedor y compradora, no cabe sin embargo entender , cual alega y mantiene la parte apelante que la entrega de tal suma hubiera sido debida o motivada, hubiera implicado o fuere equivalente y de forma necesaria, una devolución del precio de la compraventa objeto de esta causa que días antes había sido trasferido por la demandada y compradora a la cuenta del vendedor, y todo ello con la consecuencia de que dadas tales recíprocas entregas de dinero, próximas entre sí en el tiempo ello habría implicado la inexistencia de precio , y por ello de causa en la compraventa que habría de ser así reputada nula por absolutamente simulada.

Y ello porque cual se expone en la sentencia apelada a modo de verdadera "ratio decidendi" para rechazar las pretensiones de la parte actora, la realización de otros negocios jurídicos por las partes y aunque lo fuera en fechas mas o menos inmediatas pero en definitiva posteriores a la compraventa "en nada obstan a la validez de la misma" puesto que no desvirtúan el hecho de que efectivamente existió real pago del precio cuya recepción se confeso por el vendedor en la escritura pública y bajo la fe notarial.

Tampoco cabe extraer de otro hecho acreditado y admitido, cual es que el vendedor soporto los gastas notariales y quizás otros pagos inherentes y derivados del otorgamiento de la escritura y celebración de la compraventa, la condición de absolutamente simulada de la misma, dado por una parte que la demandada quien atendió seguidamente y con su peculio determinados gastos de conservación del inmueble vendido, y habida cuenta además que tal pacto se hallaba en consonancia con los genéricos criterios enunciados en el Art. 1455 de nuestro C. Civil .

QUINTO.- En todo caso si se estimase que, cual pretende y mantiene la parte demandante, dada tal entrega posterior a la celebración de la compraventa , e inmediata o muy próxima en el tiempo, por el vendedor a la compradora de la indicada suma de 40.000.000 de Ptas. equivalente por ello al precio que el vendedor confesó haber recibido de la cobradora, la compraventa entre dichas partes concertada o celebrada en si misma habría sido una pura ficción y que al no haber mediado entrega real de precio, habría de reputada nula por simulada al no haber concurrido el elemento objetivo y necesario para su validez de la causa, no por ello habría de ser decretada la nulidad postulada por la parte recurrente, puesto que como es sabido y así lo enseña doctrina y jurisprudencia junto a la simulación calificada de total o absoluta, generada, y como antes se indicó por ausencia de la causa negocial, con la sanción de los Arts. 1275 y 1276 , y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, concurre la relativa que cabe apreciarla cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, y se acredite por ello la existencia de otra causa verdadera y lícita de forma que la declaración de voluntades que obra en el negocio o contrato simulado represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero, el disimulado (SSTS entre otras muchas de fechas 29 de julio de 1993 , 19 de julio de 1997, 27 de febrero de 1998, 22 de marzo de 2001 ).

En el presente supuesto la demandada y aunque lo haya sido como un argumento mas esgrimido en su escrito de contestación a la demanda y por ello de forma subsidiaria, frente a la parte actora para obtener la desestimación de la demanda, mantuvo que en todo caso si se estimase que no había mediado o existido entrega de precio alguno no por ello debería de ser estimada la pretensión de nulidad del contrato impugnado, puesto que la transmisión patrimonial en él contenida y a su favor , había obedecido a otra justa causa, en este caso de naturaleza gratuita , la pura y simple liberalidad del titular del bien inmueble que le fue trasmitido de modo que bajo la apariencia de una compraventa, negocio simulado , habría existido realmente una verdadera donación a su favor, valida y eficaz como modo de trasmitir la propiedad, al hallarse plasmada en una escritura publica. Tal alegación que además se reproduce como final argumento defensivo en el escrito de oposición al recurso , permite a este Tribunal de apelación examinar tal cuestión sin incurrir en consecuencia en incongruencia alguna, y ello a tenor de la doctrina contenida entre otras en SSTS. como las de fechas 3 de noviembre de 1998, 12 de febrero de 2001, 2 de octubre de 2003 o 4 de julio de 2005 y a "contrario sensu" interpretada y aplicada.

Al respecto y si bien es cierto que como declara reiterada doctrina jurisprudencial el denominado "ánimus donandi", no se presume, sino que debe de ser cumplidamente acreditado (SSTS y entre otras de fechas 28 de abril de 1975 , 2 de enero y 7 de julio de 1978, 31 de marzo de 1982, 30 de noviembre de 1988, 27 de marzo de 1992 12 de noviembre de 1997 y 13 de julio del año 2000 ), en este caso si cabe advertir, y teniendo en cuenta ante todo y sobre todo los términos de los testamentos ológrafos otorgados sin duda libremente, por el Sr. Celestina en fechas 10 y 24 de mayo de 1999, este último pues el mismo día en el que suscribió la escritura de compraventa, la existencia de tal "ánimus" en el transmitente y a favor de la demandada como adquirente del dominio de la finca antes identificada , y como informador y justificativo de tal transmisión patrimonial, lo que implica consecuentemente, que sería posible apreciar la concurrencia de tal causa de liberalidad, justa causa que impregna el negocio disimulado bajo la formal apariencia de una compraventa, y que integraría una verdadera y validad donación inmobiliaria que podría ser incluida y sin dificultad alguna en el ámbito de la denominada donación remuneratoria , la cual y como es sabido opera para recompensar al donatario servicios, asistencias y actividades realizadas, tanto pasadas como presentes y continuadas, en beneficio del donante lo que implica que es el agradecimiento de éste es la causa que motiva la cesión sin precio alguno de bienes que realiza (S.T.S.. de fecha 9 de mayo de 1995 ) y todo ello dada la relación de convivencia " more uxorio" ya dilatada en el tiempo, según se aduce los escritos de alegaciones de las partes, y las manifestaciones que el formal vendedor plasmó en sus indicados testamentos a los fines de justificar su última voluntad, o en otro caso e incluso en el ámbito de la donación pura y simple atendidos los explícitos términos de las manifestaciones y actos dispositivos del Sr. Celestina contenidos en sus indicados testamentos ológrafos. Y a los fines de descartar la nulidad de tal donación con base y fundamento en un teórico incumplimiento del requisito de forma que exige el Art. 633 del C Civil estima esta Sala que no cabe apreciara tal nulidad , y ello aunque tal cuestión haya sido objeto de reiterado debate por la doctrina científica y la jurisprudencial, y aunque esta última haya dictado al respecto y como de todos es sabido, resoluciones contradictorias, evolución de la doctrina jurisprudencial ampliamente recogido en S.S.T.S. de fechas 1 de febrero de 2002 o 7 de octubre de 2004 , puesto que al respecto parece oportuno por mas razonable, seguir el criterio finalmente seguido por las resoluciones antes citadas así como por la ST.S. de fecha 18 de octubre de 2002, en cuanto llegan a la conclusión de dicho requisito formal se cumple y observa con el otorgamiento de la escritura pública en la que se plasmo la compraventa simulada y la donación, remuneratoria o pura y simple disimulada, pues claro que en todo caso y en la misma se habría plasmado la voluntad real del donante de donar y la de la donataria de aceptar la donación del inmueble que ha sido objeto de esta litis perfectamente identificado en la indicada escritura, y ello aunque tales voluntades se expresasen simuladamente al decir que se vendía y se compraba de forma que en casos como el presente se ha de concluir que existe un acuerdo de voluntades entre donante y donataria que aceptan el bien, una causa que es la mera liberalidad del bienhechor y se cumple el requisito de la forma.

Y en lo que afecta finalmente a la alegación que de una u otros forma se viene a introducir en el escrito de interposición del recurso, aunque lo haya sido de forma subsidiaria al resto de sus alegaciones referida a la ilicitud de la causa del negocio disimulado, la donación , y para el caso de que se apreciase la concurrencia de un supuesto de simulación relativa aducido por la demandada, y antes examinado, tal cuestión puede en este caso calificarse como nueva al no haber sido plateada en la demanda lo que supone que ni siquiera puede ni debe de ser examinada en profundidad en esta alzada, por cuanto si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia y dada la naturaleza de recurso ordinario de la apelación, se configura como una revisión de la primera lo que implica que, en consecuencia, el Tribunal de segundo grado tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, estas y aquellos han debido ser "oportunamente" deducidas por las partes, esto es en el momento procesal preciso y señalado por la Ley para ello , momento que en el juicio de menor cuantía no era otro sino el de los escritos de alegaciones, demanda y contestación en los que, sin perjuicio de las matizaciones que a dichas previas alegaciones puedan llevarse a cabo bajo la dirección del Juzgador en la comparecencia que prevenían y regulaban los Arts. 691 y siguientes de la Ley de E Civil de 1881, quedaban definitivamente planteados los términos del debate procesal, tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte y no otros, los que precisaran ser probados, como en relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como "causa de pedir" como fundamento de sus pedimentos o por el demandado como oposición a los mismos , términos del debate que son lo que en esencia deberán de delimitar fáctica y jurídicamente la decisión del Órgano Judicial que habrá por ello deberá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, puesto que en otro caso se causaría indefensión a los litigantes, indefensión en todo caso proscrita por el Art. 24.2 de la C E, que no habrían tenido oportunidad de alegar y probar lo oportuno a su Derecho con relación a nuevos argumentos jurídicos que por alterar precisamente la causa "petendi" esgrimida por el actor el Juzgador no podría utilizar; por todo lo cual no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas en el escrito de interposición, argumentos nuevos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente bien la causa de pedir , o en otro caso , y en lo que se refiere al demandado la oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado "a quo" ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del Art. 24 de la C E . Así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada. uniforme y abundante (SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962, 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993, 12 de mayo y 29 de julio de 1998 7 de mayo, 13 de julio de 1999 y 25 de septiembre de 1999, 10 de abril, 19 de mayo 10 de junio y 31 de julio de 2000 12 de marzo 16,17 y 31 de mayo de 2001 10 y 25 de julio de 2001. 21 marzo 2002, 10 de diciembre de 2003 ) que aunque haya sido elaborada con relación al recurso de casación puede ser sin duda aplicada al recurso de apelación.

Sin perjuicio de ello tampoco podría reputarse acreditado el hecho básico que podría servir de sustento a tal alegación , esto es la intención o propósito del común causante de actores y demandados, dejar vacíos de posible contenido los Derechos hereditarios de aquellas, dado que por el contrario el Sr. Celestina vino a reconocer su condición de legitimarios, respetando sus Derechos como tales legitimarios en el testamento ológrafo por el otorgado tan solo unos días antes del contrato impugnado en esta causa el 10 de mayo de 1999, y además y sobre todo, no se ha acreditado la insuficiencia de su haber hereditario para atender a tales Derechos , conclusión que no es posible extraer de los datos que constan, dado sus abstractos términos en el documento que se halla unido a esta causa a os folios 580-581, y que en este caso además fue presentado y aportado, extemporáneamente, en el trámite de conclusiones

SEXTO.- Por todo lo expuesto no debe de ser estimado el presente recurso y ha de ser confirmada la Sentencia apelada. Y al no se acogida la apelación l las costas procesales de esta segunda instancia han de ser impuestas a la parte recurrente por si disponerlo el Art. 398.1 de la Ley de E . Civil, siendo oportuno dejar constancia de que la cuantía del presente recurso procede fijarla en la suma de 240.404,84 Euros (40.000.000 de Ptas.) vistas las precisiones contenidas en el apartado d) del primero de los fundamentos de Derecho de la inicial demanda, y que no fueron cuestionadas por la partes demandada , y puesto que en el presente recurso se ha postulado la estimación íntegra de los pedimentos de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de Dª Catalina, D. Evaristo, Dª. Maribel y Dª Celestina contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Denia en fecha 6 de junio de 2005, confirmando dicha resolución y condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma, la Ley Procesal, y dada la cuantía de la litis , puede ser interpuesto recurso de casación.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica doy fe.